A SIMULAÇÃO, O DIREITO INTERTEMPORAL E A AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE

Em tempos de vigência da nova Lei Processual, em que pese ser assunto de moda a formação de incidentes de desconsideração de personalidade jurídica por parte de credores ao perseguirem créditos de seus respectivos devedores, cabe chamar a atenção para outro instrumento um pouco em desuso, o qual seja, a existência de simulação e a ação declaratória de nulidade, meio que a sistemática brasileira prevê para casos de conluios.

A fim de trazer um debate de âmbito de direito material à questão, serve o presente para apontar questão de direito intertemporal na medida em que os diplomas civis de 1916 e 2002 divergem sobre o tratamento do vício em epígrafe, tratado como de cunho social pelo Código de Reale. Em breves linhas, como noção introdutória, a problemática do presente gira em torno da eventual decadência que não mais ocorre nos casos comprovados de simulação, o que castigava as vítimas do conluio formado na vigência do Código de 1916.

Antes de adentrar nos critérios para aplicação da lei no caso concreto com relação ato simulado praticado na vigência do Código Civil de 1916, e que também produz efeitos durante a vigência do Código Civil de 2002, é imprescindível relembrar conceitos de simulação, nulidade e decadência.

1. Simulação

Tem vez a simulação quando o agente pretende, em suma, esconder a realidade de terceiro, podendo o ato ser considerado também fingimento ou mesmo camuflagem da real intenção a qual se destina. O cerne da simulação reside no fato de se criar intencionalmente um cenário que não representa a real intenção das partes que, contratualmente ou em declaração, exteriorizam vontade diferente da que realmente desejam.

Como exemplo meramente ilustrativo, imagina-se que determinada pessoa deve quantia considerável para credores e pretende resguardar seu patrimônio contra eventuais expropriações em caso de inadimplência. Casado este com seu cônjuge finge o divórcio e, na partilha o devedor cede uma casa e um automóvel para o suposto divorciando.

Apesar de “divorciados”, devedor e cônjuge vivem como se casados fossem com convívio familiar, como se o divórcio não tivesse sido realizado. Neste caso ficou evidente que a declaração exteriorizada pelo casal não representa a real vontade, mas sim foi um ato criado simplesmente para ludibriar credores.

O que se verifica na simulação é a diferença da vontade que realmente se tem da que se declara. O Desembargador aposentado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, Itamar Gaino cita Michel Dagot[1]  em sua obra específica sobre o tema simulação que aborda essa questão do cenário criado para ludibriar terceiro que, assim como no caso do divórcio, tem condão de ostentar dupla significação.

Pela leitura inicial do conceito fica claro que o ponto controvertido no vício da simulação é a discrepância da vontade dos agentes com a declaração exteriorizada em atos jurídicos, atingindo diretamente terceiros.

Assim pode-se concluir que existem grandes diferenças entre simulação, fraude contra credores – exige a má-fé do comprador ou imprudência, [AdSS1] com a aquisição de um bem sem as cautelas adequadas para tanto -, e fraude à execução – dilapidação do patrimônio capaz de reduzir o agente à insolvência, no curso de demanda executiva -, e essas diferenças tornam-se decisivas para identificar o meio adequado para tornar sem efeito a alienação fraudulenta.

1. Nulidade e anulabilidade

A nulidade é uma espécie de invalidade do negócio jurídico atribuída aos casos mais graves, eis que o ato jurídico nulo possui ineficácia erga omnes e é tido por vício insanável, com exceções extremamente pontuais.

O artigo 145 do Código Civil de 1916[2] consignava que os seguintes atos eram nulos: (i) aquele praticado por pessoa absolutamente incapaz; (ii) aquele cujo objeto fosse ilícito ou impossível; (iii) aquele que não preencher as formas previstas em lei[3][4]; (iv) aquele que não preencher solenidade determinada pela lei como essencial para sua constituição e; (v) aquele que a lei taxativamente declarar nulo.

Já o Código Civil de 2002, em seus artigos 166[5] e 167[6], estabeleceu como nulos os seguintes atos: (i) aquele praticado por pessoa absolutamente incapaz; (ii) aquele cujo objeto for ilícito, impossível ou indeterminado; (iii) aquele cujo o motivo comum foi ilícito; (iv) aquele que não cumprir forma prescrita em lei; (v) aquele que não preencher solenidade determinada pela lei como essencial para sua constituição; (vi) aquele praticado com o intuito de fraudar lei imperativa e;  (vii) aquele simulado.

Embora existam diversas causas de nulidade, somente a Simulação interessa para desenvolvimento do presente artigo, ressaltando que a problemática se dá pelo fato da mudança de tratamento da simulação no tempo, uma vez que o novo ordenamento considera a simulação um vício social, agravando assim sua visão negativa perante a sociedade.

No que concerne à anulabilidade, esta é uma espécie de invalidade do ato jurídico, incidente sobre os casos de menor gravidade, tendo em vista que os casos tidos por graves no Código Civil são passíveis de nulidade.

O Código Civil de 2002, em seu artigo 171, estabelece quais são as hipóteses de anulabilidade do negócio jurídico, a saber: (i) casos expressamente declarados anuláveis na lei; (ii) pela incapacidade relativa do agente e; (iii) por vício decorrente de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.

Reitera-se que durante a vigência do Código Civil de 1916 a simulação também era causa de anulação, fato que foi alterado pelo Código Civil de 2002, que passou a considerá-la suscetível de nulidade, até mesmo por ser matéria de ordem pública em razão da gravidade e da reprovação social da realização de conluios ou tramas com o objetivo de fraudar.

Após ser anulado o negócio jurídico, as partes retornaram ao estado anterior à celebração do negócio e, não havendo possibilidade de eventual restituição do status quo pela natureza da operação, as partes serão indenizadas com o equivalente[7].

Importante destacar que a anulabilidade do negócio é atingida pelos efeitos da decadência, ou seja, somente pode ser reconhecida se suscitada dentro dos prazos legais e após decurso dos prazos, sem que seja apontada sua ocorrência, será convalidado, ou seja, continuará a produzir seus efeitos.

O prazo decadencial para pretender a anulação de negócio jurídico é de quatro anos em caso de coação, erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo, lesão ou incapacidade relativa ou de dois anos nos casos não previstos em lei, nos termos dos artigos 178[8] e 179[9] do Código Civil de 2002.

Após a breve conceituação da anulabilidade e nulidade, restam nítidas as consequências da aplicação o Código Civil de 1916 ao ato simulado, eis que o referido instrumento normativo o considerava anulável e não nulo, portanto, ficando eventual credor à época à deriva do decurso do tempo, o que não mais ocorre na vigência do novo diploma em curso[AdSS2] , [HdMP3] vez que o tema é tratado por nulidade, ou seja, nunca produziu efeitos.

1. A ação declaratória de nulidade

Repisa-se no presente tópico a necessidade de distinção entre a simulação e fraude contra credores, pois saber diferenciar os institutos se revela crucial para pleitear a ineficácia de eventual alienação de bens em cada caso concreto.

Para arguição de fraude contra credores, aquela em que o credor precisa comprovar a má-fé do adquirente[AdSS4]  – com a exceção de presunção de pai para filho - o ordenamento jurídico fornece no artigo 161 a possibilidade de ajuizamento da Ação Pauliana. Já para arguição de simulação o caminho a ser seguido passa por ação de cunho ordinário, a qual o credor suporta o ônus de ligar os pontos e comprovar a ilusão formada entre os entes, a fim de ludibriar e assim blindar o patrimônio.

Ademais, além da diferença no que tange à fundamentação legal, é certo que a identificação da ação correspondente à pretensão facilita na estratégia a ser tomada, tanto no que toca à produção de prova documental quanto testemunhal, ao passo que na ação pauliana se busca comprovar a má-fé do adquirente – como exemplo a ausência de pesquisa nos cartórios de distribuição na Comarca do imóvel adquirido-. Na ação declaratória, como esta visa identificar o conluio, a produção fica por conta de depoimentos pessoais e, eventualmente, confronto de datas[AdSS5]  e documentos, sendo que hoje em dia pode também ser comprovada por trocas de e-mails, por exemplo.

Portanto é indispensável levar em consideração, além das questões de caducidade de direito, o tipo do vício suscitado para instruir corretamente a ação, e desta forma garantir a efetiva prestação jurisdicional.

1. Dos critérios para definição do Diploma Legal que deve ser aplicado ao ato simulado praticado durante a vigência do Código Civil de 1916 e que produz efeitos durante a vigência do Código Civil de 2002

O Código Civil de 2002 demonstrou uma maior preocupação ao tratar da simulação pois a considerou um vício grave, que gera efeitos além dos pactuantes, ou seja, seria um vício de ordem pública e, por esse motivo, poderia ser reconhecido de ofício (em razão da entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, houve delimitação das hipóteses de reconhecimento de ofício pelo juiz), arguida por qualquer interessado e também pelo Ministério Público a qualquer tempo.

O ato nulo não se convalida com o decurso do tempo, ou seja, não é atingido pela decadência e prescrição.

Superadas tais pontuações, imagina-se o seguinte acontecimento: um ato foi celebrado durante a vigência do Código Civil de 1916, entretanto somente após entrada em vigor do Código Civil de 2002 venha produz efeitos, e neste período o terceiro prejudicado toma conhecimento da existência da simulação.

Considerando o cenário acima, qual seria o instituto que deve ser aplicado: o instrumento normativo vigente durante a celebração do ato jurídico ou o diploma em vigor à época da produção de seus efeitos e do conhecimento do vício pelo terceiro prejudicado?

Se aplicado o Código Civil de 1916 o ato será anulável e, dependendo do decurso do lapso entre a data da celebração do ato jurídico e o conhecimento do vício pelo terceiro, poderá ter ocorrido decadência/prescrição e o ato será convalidado e eficaz. Já se for considerado que as normas previstas no Código Civil de 2002 são as que devem prevalecer, já que vigente à época da produção de efeitos e conhecimento do vício pelo individuo prejudicado, o ato não será alcançado pela decadência e pela prescrição.

Como anteriormente suscitado a mudança do tratamento se deve ao endurecimento da Legislação em relação aos atos simulados, sendo este vício tido hoje como matéria de ordem pública. Ou seja, a legislação em vigência deixa de premiar os jurisdicionados que elaboram negócios visando ludibriar o Estado e outros entes particulares, retirando o benefício da decadência para os casos em que foram entabulados negócios que não refletem a realidade, bem como a vontade real das partes.

A discussão gira em torno do momento em que o negócio é deflagrado, se os efeitos perduram durante o tempo.

A dúvida surge quando da leitura do artigo 2.035 do Código Civil de 2002, uma norma de transição, a qual prevê: ”a validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução”.

Pela leitura da primeira parte do mencionado dispositivo legal, o ato jurídico constituído antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002 estaria subordinado ao determinado no Código Civil de 1916, entendimento adotado pela jurisprudência para as hipóteses comuns[10][11].

A aplicação indiscriminada do Código Civil de 1916 aos casos que produziram efeitos durante o Código Civil de 2002, e somente após a entrada em vigor do mencionado instrumento normativo o terceiro prejudicado tomou conhecimento sobre o vício, poderá causar danos ao terceiro de boa-fé, que terá que se conformar com a convalidação do ato jurídico em caso de ocorrência de decadência/prescrição, mesmo sem ter tido a oportunidade de alegar a ocorrência do vício por falta de conhecimento.

Agora, se for dado foco na segunda parte do artigo 2.035 do Código Civil de 2002, constata-se que o mencionado dispositivo legal estabelece que se o ato produzir efeitos após a entrada em vigor do mencionado Diploma Legal, à ele se subordinam.

Com o intuito de garantir tanto a segurança jurídica quanto a proteção do terceiro de boa boa-fé, se deve analisar o caso concreto e verificar se o terceiro detinha conhecimento sobre o vício de simulação, se deixou de alegar o vício por sua própria inércia, se o ato jurídico produziu ou não efeitos durante a vigência do novo Código Civil para então definir qual o instrumento normativo deve incidir sob o caso concreto.

1. Conclusão

Buscou-se no presente trabalho ressaltar ao operador do direito que nem sempre a formação de grupo econômico ou abertura do incidente de desconsideração da personalidade jurídica é a solução para destruir a blindagem concretizada por devedores.

A simulação é muito utilizada na construção de fraudes patrimoniais, e cabe sempre a correta análise para ao ser arguida pelo instrumento jurídico adequado – ação declaratória – com o correto conjunto probatório que a situação merece.

No mais, tendo em vista que muitos atos jurídicos foram celebrados durante a vigência do Código Civil de 1916, mas continuaram a produzir efeitos sob a égide do Código Civil de 2002, após análise de todos os aspectos pertinentes à matéria, a possibilidade de arguir a nulidade e, se necessário, afastar a decadência do ato, deve sempre que possível ser aproveitada ao credor.

A informação acima decorre da análise crítica do artigo 2.035 do Código Civil de 2002, afirmando-se que mesmo que o ato jurídico tendo sido celebrado durante a vigência do Código Civil de 1916, caso produza efeitos durante a vigência do Código Civil de 2002 e o terceiro prejudicado somente tenha conhecimento do vício de simulação durante a égide do novo Codex, não tendo oportunidade de suscitá-lo antes, certamente o Diploma Legal que deverá ser aplicado é o vigente à época da produção dos efeitos e do conhecimento do vício, de modo a evitar que terceiro seja prejudicado indevidamente e o responsável pela simulação seja beneficiado indevidamente.

Assim, com a aplicação do Código Civil de 2002, observadas todas as peculiaridades do caso em concreto inseridas no correto instrumento processual, a simulação será passível de nulidade e não sofrerá com os efeitos da decadência, e tal posicionamento certamente reflete a opinião do legislador ao elevar o status da simulação para vício social, diferindo o entendimento com relação a outras fraudes patrimoniais.

 

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[1] Dagot diz que a simulação aparece como uma manifestação da mentira no domínio jurídico.       Não é a única, mas parece ser a mais importante, tanto pela amplitude do domínio em que se manifesta, quanto pelo caráter de gravidade que se reveste. O simulador não se contenta com a simples mentira, verbal ou escrita. Ele cria a aparência, normalmente para enganar terceiros . A aparência ostenta dupla significação: de um lado, visa dar conhecimento do ato simulado a terceiros; de outro lado, ela tem o significado de criação de uma situação falsa, inexata, no sentido de não corresponder à realidade, podendo atrás dela existir a situação real, mas oculta (Dagot in GAINO, Itamar. A simulação dos negócios jurídicos. Coleção Profº. Agostinho Alvim, coordenação Renan Lotufo, 2ª ed., São Paulo: Saraiva 2012, p. 50).

[2] Art. 145. É nulo o ato jurídico:

I. Quando praticado por pessoa absolutamente incapaz (art. 5).

II. Quando for ilícito, ou impossível, o seu objeto.

III. Quando não revestir a forma prescrita em lei arts. 82 e 130).

IV. Quando for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade.

V. Quando a lei taxativamente o declarar nulo ou lhe negar efeito.

 

^[3] Art. 82. A validade do ato jurídico requer agente capaz (art. 145, n.º I), objeto licito e forma prescrita ou não defesa em lei (arts. 129, 130 e 145).

[4] Art. 130. Não vale o ato, que deixar de revestir a forma especial, determinada em lei (art. 82), salvo quando esta comine sanção diferente contra a preterição da forma exigida.

[5] Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;

III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;

IV - não revestir a forma prescrita em lei;

V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

^[6] Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

§ 1^o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:

I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;

II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;

III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

§ 2^o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.

[7] Art. 182. Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.

[8] Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado:

I - no caso de coação, do dia em que ela cessar;

II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico;

III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.

[9] Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato.

[10] ANULAÇÃO DE ATO JURÍDICO. Compra e venda de bem imóvel realizada sob a égide do Código Civil de 1916.

Alegação de Simulação. Decorrido prazo prescricional de 4 (quatro) anos previsto no art. 178, § 9, b CC/16. Sentença que reconheceu a prescrição e julgou extinta a ação, mantida. TJSP – Apelação Cível nº 0136812-74.2008.8.26.0000; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Privado; Relator: Fábio Quadros; Julgamento: 10/11/2011; Publicação: 01/12/2011

[11] APELAÇÃO CÍVEL. RESCISÃO DE CONTRATO. CONTESTAÇÃO. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DA AÇÃO SUSCITADA.

1. A ação de anulação prescreve em quatro anos.

2. No caso, o ato foi realizado em 03 de setembro de 1992 e a ação de anulação proposta em 14/06/2008.

3. Inteligência dos artigos 295, VI, e 269, IV; 219 e seu § 1º; 468 e 469 do CPC; e artigos 178, § 9º, V, letra b e 172, I do Código Civil de 1916.

4. Extinção do processo pelo reconhecimento da prescrição da ação.

5. Recurso Provido.

6. Votação Unânime. TJPI – Apelação Cível nº 0009445-28.2006.8.18.0140; Órgão Julgador: 2ª Câmara Especializada Cível; Relator: José James Gomes Pereira; Julgamento: 26/10/2010; Publicação: 09/11/2010 (http://www.tjpi.jus.br/e-tjpi/consulta_processo.php?num_processo_consulta=200900010004069).