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COVID 19 - PL 1.179/2020 e o Regime Jurídico Emergencial no Direito Privado

As incertezas e inseguranças trazidas pela Covid-19 instauraram no país uma verdadeira atividade legislativa emergencial impulsionada pela decretação do Estado de Calamidade Pública no país em 20 de março de 2020 através do Decreto Legislativo nº 06[1] pelo Congresso Nacional.

A par de todas as normas já editadas (leis, decretos, portarias, regulamentos, provimentos, etc.) nas esferas tributária, trabalhista, administrativa e processual, pautou-se incialmente na Câmara dos Deputados, tendo sido a posteriori ratificado e aprovado pelo Senado Federal em 19/05/2020, o Projeto de Lei nº 1.179/2020 que instituiu normas de caráter transitório e emergencial para a regulação de relações jurídicas de Direito Privado em virtude da pandemia do coronavírus (Covid-19).

Ressalta-se que o Projeto de Lei, ao alterar algumas das normas do Código de Processo Civil, Código Civil e Código de Defesa do Consumidor deixa expresso seu caráter emergencial e transitório, conferindo ao momento de exceção ao qual vivemos uma segurança jurídica balizadora para as decisões judiciais que vierem a ser proferidas nesse período.

Diante do projeto de lei em questão, pendente até a redação do presente artigo de sanção pelo Presidente da República, algumas regras de direito privado que impactam o quotidiano de empresas, condomínios, exercício do direito de ação (por exemplo: inventários, partilhas, ação de despejo e execução de alimentos) sofreram sensíveis alterações que merecem destaque, sendo as principais abaixo elencadas:

1. Os prazos prescricionais e decadenciais (com a ressalva prevista no artigo 207 do Código Civil) serão considerados suspensos ou impedidos a partir da publicação da entrada em vigor da Lei;

2. As reuniões e assembleias presenciais até 30 de outubro de 2020 ficarão obstadas quanto as Associações, Sociedades e Fundações (pessoas jurídicas elencadas no artigo 44, incisos I, II e III do Código Civil);

3. A assembleia geral, até 30 de outubro de 2020, poderá ser realizada por meios eletrônicos, ainda que tal previsão não esteja expressa no contrato social ou estatuto social da pessoa jurídica, sendo que a manifestação do participante na assembleia produzirá todos os efeitos legais de uma assinatura presencial, desde que devidamente identificado e assegurado seu voto.

4. Não serão considerados fatos imprevisíveis o aumento da inflação, a variação cambial, a desvalorização ou a substituição do padrão da moeda;

5. Não se aplica às entregas domiciliares (delivery) o prazo de 7 (sete) dias para exercício do direito de arrependimento do consumidor expresso no artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor;

6. Não se concederá liminar para desocupação de imóvel urbano nas ações de despejo, sendo que esta regra se aplicará para as ações ajuizadas a partir de 20 de março de 2020;

7. Os prazos de aquisição para a propriedade imobiliária (usucapião) permanecem suspensos até 30 de outubro de 2020;

8. Os síndicos dos condomínios edilícios poderão, em caráter emergencial, além dos poderes que lhes são conferidos pelo artigo 1.348 do Código Civil: (i) restringir a utilização das áreas comuns para impedir a contaminação decorrente da Covid-19, bem como (ii) restringir ou proibir a realização de reuniões e festas nas dependências do condomínio;

9. As assembleias condominiais e respectivas votações poderão ocorrer, até 30 de outubro de 2020, por meios virtuais.

10. A prisão civil por dívida de alimentos, nos termos do artigo 528, § 3º do Código de Processo Civil deverá ser cumprida em regime domiciliar até 30 de outubro de 2020;

11. O prazo inicial para abertura de processo de inventário e partilha para abertura de sucessões a partir de 1º de fevereiro de 2020 serão prorrogadas para 30 de outubro de 2020;

Com isto, prezou-se no cenário atual em trazer mais segurança jurídica às relações de direito privado, dado o atual momento em que vivemos, atribuindo-se maior adequação a legislação, bem como, evitando-se um modus operandi dissonante entre as pessoas jurídicas. 

Nota de Bruno Garutti -  Advogado CMMM.


[1]  Decreto Legislativo nº 06. Reconhece, para os fins do art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a ocorrência do estado de calamidade pública, nos termos da solicitação do Presidente da República encaminhada por meio da Mensagem nº 93, de 18 de março de 2020.

SUSPENSÃO DA INCLUSÃO DE NOVOS INSCRITOS NO SPC/SERASA.

“Após a decretação de Pandemia Mundial pela OMS em razão da COVID-19, os Poderes Nacionais apresentaram diversos projetos de Lei e Medidas Provisórias para minimizar os impactos econômicos do isolamento social estabelecido pelos entes federativos. Entre esses projetos, se destacaram a Medida Provisória nº 936/2020, que flexibilizou as relações trabalhistas e a Lei 13.892/20, que autorizou a liberação de valores para trabalhadores informais, microempreendedores, etc.

Dentre outros, foi apresentado também o Projeto de Lei nº 675-A/2020, de autoria do Deputado Denis Bezerra (PSB-CE), já aprovado na Câmara dos Deputados e atualmente em trâmite perante o Senado, que prevê a suspensão da possibilidade de inscrição de pessoas físicas e jurídicas nos bancos de dados dos bureau de crédito a partir da e enquanto durarem os efeitos da decretação de calamidade pública reconhecida pelo Decreto Legislativo nº 6 de 20 de março de 2020.

Em sua explanação de motivos, o Ilustre Deputado apontou que, com o impedimento de tais inscrições, os consumidores supostamente teriam uma maior possibilidade de acesso à linhas de crédito e empréstimos durante o período de pandemia.

Assim, o Projeto de Lei prevê não só a impossibilidade de novos apontamentos no período de 90 dias, contados de 20 de março de 2020, prorrogáveis por decisão da SENACON – Secretaria Nacional do Consumidor - como a suspensão dos efeitos dessas inscrições, teoricamente, fazendo com que o acesso à empréstimos junto às instituições financeiras e fornecedores não seja afetado por “negativações” existentes.

Contudo, essa suspensão poderá trazer consequências inversas, bem como ocasionar um aumento bastante expressivo nas taxas de juros nessas mesmas linhas de crédito que o Projeto de Lei pretende permitir o acesso.

Explica-se. Como se sabe, umas das formas de cálculo utilizadas pelas instituições financeiras para aplicação de taxas de juros é exatamente o pleno conhecimento do risco de inadimplemento envolvido no relacionamento com a pessoa que procura um empréstimo. Com a vedação da publicidade da inadimplência, a informação para análise crédito do tomador do empréstimo se tornará incompleta.

Essa possibilidade não só tornará o crédito mais caro como poderá, também, fazer com que no futuro a taxa de inadimplemento aumente exponencialmente, gerando efeitos ainda mais nefastos não previstos, como o aumento nas medidas judiciais de cobrança e, via de consequência, das distribuições de Recuperações Judiciais ou mesmo pedidos de Falências de empresas.

Além dessa primeira consequência negativa, há também a insegurança causada nos próprios fornecedores.

Isso porque, como o projeto prevê uma aplicação retroativa e a possibilidade de aplicação de sanções, há uma possibilidade considerável de que, caso tenha ocorrido um apontamento no período entre o Decreto de calamidade e a entrada em vigor do Projeto de Lei, o consumidor procure indenizações das empresas e dos birôs de crédito solidariamente, além da possível aplicação de multas e penalidades pelos órgãos públicos responsáveis pela fiscalização da aplicação do Projeto.

Desta forma, apesar da intenção prevista pelo Legislador ao redigir o Projeto de Lei ser possibilitar o acesso de Pessoas Físicas e Jurídicas ao crédito neste momento crítico, a privação de informações fidedignas, bem como a ameaça de sanções e processos poderá fazer com que o projeto se torne inócuo, tornando esse crédito mais caro e restrito”

 

Nota de Daniel Consorti - Advogado CMMM.

LGPD - O QUE SÃO E PARA QUE SÃO USADOS OS DADOS PESSOAIS.

O conceito de dados pessoais é muito abrangente. Nome, telefone, endereço, CPF são exemplos de dados pessoais. Mas além desses, muitas outras informações podem ser consideradas como "dados pessoais”. O art. 5o da LGPD dispõe que se considera dado pessoal a informação relacionada a pessoa natural identificada ou identificável. Desse modo, o conjunto de informações sobre um indivíduo são tratados como dados pessoais, mesmo não trazendo dados exclusivos como o nome, mas que de alguma maneira possa tornar essa pessoa identificada ou identificável.

No âmbito digital, essas informações possuem extrema relevância e valor econômico, o que levou o mercado a classificar tal ativo como "o novo petróleo".  Para Ajay Banga, CEO da Mastercard[1], em razão das transformações as quais nossa sociedade vem passando, a comparação é adequada, visto que cada dia mais nossa vida é on-line, de modo que a troca de informações terá um valor comercial cada vez maior, como o foi com o petróleo, exceto por um pequeno detalhe: "A diferença é que o petróleo vai acabar um dia. Os dados, não", conforme dito por Banga durante evento de inovação da Mastercard realizado em  São Paulo.

Contudo, da mesma maneira como o petróleo, que precisa ser refinado para se tornar valioso, as empresas precisam filtrar seus dados, agregando valor às informações obtidas. Ou seja, quem souber fazer bom uso dos dados coletados, terá em suas mãos um ativo precioso, capaz de impulsionar negócios, aumentar lucros, conter perdas e promover marcas.

No entanto, para o bom uso dos dados coletados, é necessário se atentar e adequar à LGPD, a qual entrará em vigor em agosto deste ano. Falar sobre manipulação de dados é, no atual cenário, trazer segurança jurídica para todos os envolvidos nesse sistema.

Mas a LGPD não vem apenas proteger os usuários do uso de seus dados, mas também de uma oportunidade de desenvolvimento das atividades. Desse modo, a adequação à LGPD pode trazer rentabilidade econômica.

Um exemplo é o uso de cookies em um site, que busca oferecer ao usuário uma melhor experiência no âmbito digital. Através de informações básicas obtidas ao navegar em um site, seu computador armazena esses dados e os utiliza para personalizar os anúncios e destaques a serem exibidos. Ou seja, ao buscar em um site de passagens aéreas um determinado destino, através das informações obtidas por meio de cookies você passará a receber por um período de tempo diversos anúncios, sejam de passagem, hospedagem ou passeios para o destino pesquisado.

Isso se dá porque o site no qual você realizou a pesquisa originalmente armazenou seus dados de acesso, sua pesquisa realizada e seu interesse e, com a correta organização dessas informações, associada a outras informações já anteriormente armazenadas em seu computador, passa a oferecer uma experiência quase que "personalizada" ao usuário.

Em segundos, você comprou a passagem, realizou reservas em um hotel, alugou um carro e possui em seu e-mail uma gama de passeios disponíveis em seu destino. Tudo isso se deu através do uso e aplicação dos dados pessoais coletados.

Em suma, os dados pessoais do usuário são um ativo econômico que, devidamente tratado, podem se tornar uma ferramenta importante no direcionamento de produtos e serviços.

Outro exemplo de uso de dados pessoais ocorreu durante a campanha eleitoral de 2018, na qual o impulsionamento pago de conteúdo eleitoral na internet foi permitido. Esse mecanismo permitiu que a indústria eleitoral utilizasse fontes públicas como o IBGE e bases de dados de empresas de comunicação e credit score. A venda desses dados foi usada de maneira indiscriminadas por partidos políticos e seus estrategistas de campanha, permitindo aos candidatos direcionar a publicidade aos eleitores.

Há, portanto, uma infinidade de usos de dados pessoais no dia a dia, sejam eles monetizados ou não, que serão regulados pela LGPD no início de sua vigência.

 

Flavia Bortolini - Advogada CMMM.

 


[1] https://epocanegocios.globo.com/Empresa/noticia/2019/07/dados-sao-o-novo-petroleo-diz-ceo-da-mastercard.html

RECEITA FEDERAL ADIA O PAGAMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES DE PIS/PASEP, COFINS E CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA

A Receita Federal adiou na data de 01/04/2020 o pagamento das contribuições de PIS/PASEP e COFINS, que incidem sobre o faturamento das empresas, bem como, da contribuição patronal para a Previdência Social (INSS).

Referidos tributos teriam sua competência em abril e maio a passarão a ser exigidos apenas a partir de agosto e outubro de 2020.

Com tal medida, o secretário especial da Receita Federal, José Tostes Neto, afirmou que o adiamento de tais contribuições poderá representar nos dois meses um valor estimado de R$ 80 bilhões.

Nota de Bruno Garutti - Advogado CMMM.

SEGURANÇA E A SAÚDE NO TRABALHO DE ACORDO COM A MEDIDA PROVISÓRIA Nº. 927/2020

A suspensão de exigências administrativas pela Medida Provisória nº. 927, de 22 de março de 2020, relacionadas à segurança e saúde no trabalho, é ponto bastante polêmico, porém, com a mesma validade de Lei no período de até cento e vinte dias ou o fim do estado de calamidade pública, motivo pelo qual possui plena eficácia, com previsão dos artigos 15º ao 17º da MP 927/2020.

Salvo futuras modificações, foi determinada a suspensão da obrigatoriedade de realização dos exames periódicos, a suspenção da obrigatoriedade de realização de treinamentos periódicos e eventuais, bem como não será exigido exame demissional daquele cujo exame periódico foi realizado em até cento e oitenta dias anteriores.

As CIPA’S permanecem, mas podem ter o processo eleitoral em curso suspenso.

Trata-se de cenário de mudança para as empresas insertas no mercado de trabalho brasileiro, que prescinde de requisitos importantes para evitar-se qualquer nulidade futura do que for aplicado nesse momento pelas companhias.

O CMMM permanece se atualizando para auxiliar todos os seus clientes e parceiros nesse momento em que adequações são necessárias, com o objetivo principal de auxiliar na manutenção da atividade empresarial e da economia brasileira.

A APROVAÇÃO DA MP DO CONTRIBUINTE LEGAL E A TRANSAÇÃO TRIBUTÁRIA.

O Que é a MP do Contribuinte Legal?

A MP 899/2019, também chamada de MP do Contribuinte Legal, regulamenta a negociação de dívidas tributárias com a União e foi aprovada pelo Senado Federal na data de 24.03.2020 como Projeto de Lei de Conversão (PLV) 02/2020. Porém, ainda depende de sanção presidencial para entrar em plena vigência.

A MP 899/2019 regulamenta o instituto jurídico da transação tributária, previsto no artigo 171 do Código Tributário Nacional e tem como objetivo estimular a regularização de débitos fiscais da União, aplicando-se (i) aos créditos tributários não judicializados e (ii) as dívidas de competência da Procuradoria Geral da União (PGU) e Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN).

 

Quais são as modalidades de transação autorizadas pela MP 899/2019?

A MP 899/2019 estabeleceu no artigo 2º que são modalidades de transação tributária permitidas: (a) a proposta individual ou por adesão na cobrança da dívida ativa; (b) a adesão nos demais casos de contencioso judicial ou administrativo tributário; e (c) a adesão no contencioso administrativo tributário de baixo valor (até 60 salários mínimos). 

 

A. Da Modalidade de Transação Tributária por Proposta Individual ou por Adesão na Cobrança da Dívida Ativa.

1. O que poderá ser disposto na transação tributária na fase de cobrança da dívida ativa?

A transação tributária na fase de cobrança da dívida ativa poderá dispor sobre: (i) a concessão de descontos em créditos inscritos em dívida ativa da União que, a exclusivo critério Fazenda, sejam classificados como irrecuperáveis ou de difícil recuperação, desde que inexistam indícios de esvaziamento patrimonial fraudulento; (ii) os prazos e as formas de pagamento, incluído o diferimento e a moratória; (iii) o oferecimento, a substituição ou a alienação de garantias e de constrições.

Atualmente, por exemplo, a Portaria da PGFN nº 7.820 de 2020[1], que regulamenta a transação extraordinária tributária na cobrança de dívida ativa da União e cujo prazo de adesão foi prorrogado pela Portaria PGFN nº 8457 em 25.03.2020, dispôs a respeito da possibilidade de pagamento pelo contribuinte de entrada correspondente a 1% (um por cento) do valor total dos débitos a serem transacionados, divididos em até 3 (três) parcelas iguais e sucessivas, além do parcelamento do restante em até 81 (oitenta e um) meses, sendo em até 97 (noventa e sete) meses na hipótese de contribuinte pessoa natural, empresário individual, microempresa ou empresa de pequeno porte (art. 4º, incisos I e II, da Portaria PGFN 7.820/2020).

 

2. O que não poderá ser disposto na transação tributária?

A transação tributária não admitirá disposição sobre: (i) a redução do valor principal do crédito inscrito em dívida ativa; (ii) as multas previstas na legislação em vigor (§ 1º do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e no § 6º do art. 80 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964), e as de natureza penal; (iii) os créditos que pertençam ao Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, bem como, os que pertençam ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS; e, por fim, aqueles não inscritos em dívida ativa da União.

 

3. A transação tributária estipula algum limite de parcelamento?

A transação tributária poderá parcelar o valor transacionado para quitação em até 84 (oitenta e quatro meses), contados da data da formalização da transação e reduzir em até 50% (cinquenta por cento) o valor total dos créditos.

Em se tratando de pessoa física, microempresa ou empresa de pequeno porte o prazo para quitação poderá ser de até 100 (cem) meses e a redução do valor total dos créditos em até 70% (setenta por cento).

 

4. A proposta de transação suspende a exigibilidade dos créditos tributários e as execuções fiscais?

Em regra, a proposta de transação não suspenderá a exigibilidade dos créditos tributários ou as execuções fiscais, salvo se as partes assim pactuarem.

 

5. Haverá novação dos créditos tributários com a assinatura do termo de transação?

Com a assinatura do termo de transação pelas partes, não haverá novação dos créditos tributários, sendo que a sua aceitação pelo devedor constituirá confissão irretratável e irrevogável dos créditos abrangidos na transação.

 

6. O que poderá levar a rescisão da transação tributária na fase de cobrança da dívida ativa?

Nos termos da MP 899/2019, a transação tributária apenas será rescindida: (i) pelo descumprimento das condições, cláusulas e compromissos assumidos pelo devedor; (ii) pela constatação, pelo credor, de ato tendente ao esvaziamento patrimonial do devedor como forma de fraudar o cumprimento da transação, ainda que realizado anteriormente à sua celebração; (iii) pela decretação de falência ou de extinção, pela liquidação, da pessoa jurídica; (iv) a ocorrência de alguma das hipóteses rescisórias adicionalmente previstas no respectivo termo de transação.

 

7. É possível ao devedor evitar a rescisão da transação tributária?

Em caso de enquadrar-se em uma das hipóteses de rescisão da transação tributária, o devedor será notificado para, no prazo de 30 (trinta) dias, impugnar o ato da Fazenda Pública, incluindo-se neste mesmo prazo a possibilidade do devedor sanar os vícios apontados e manter regularizados os termos e condições transacionados.

 

8. Em caso de rescisão da transação tributária, quais as consequências para o devedor?

A MP 899/2019 disciplinou que, em caso de rescisão da transação tributária, haverá o afastamento dos benefícios concedidos e a cobrança integral das dívidas, deduzidos os valores pagos, além da autorização para que a Fazenda Pública requeira a convolação da recuperação judicial em falência ou o ajuizamento da ação de falência, conforme o caso.

 

B. Da Proposta de Transação Tributária por Adesão nos Demais Casos de Contencioso Judicial ou Administrativo Tributário

1. Quem poderá propor a transação tributária por adesão em caso de existir contencioso judicial ou administrativo tributário?

O legitimado para a propositura de transação tributária aos sujeitos passivos em caso de litígios tributários ou aduaneiros é o Ministro da Economia, com base em manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil.

 

 2. Por qual meio a proposta de transação tributária por adesão será divulgada?

A proposta de transação por adesão deverá ser divulgada na imprensa oficial e nos sítios dos respectivos órgãos na internet, mediante edital que especifique, de maneira objetiva, as hipóteses de fato e de direito nas quais a Fazenda Nacional propõe a transação no contencioso tributário, aberta à adesão de todos os sujeitos passivos que nelas se enquadrem e satisfaçam às condições previstas tanto na MP 899/2019, quanto no edital.

 

3. O que o Edital irá definir?

O edital definirá as exigências a serem cumpridas pelos sujeitos passivos, as reduções ou concessões oferecidas, os prazos e as formas de pagamento admitidas, observadas as mesmas proibições e limites de parcelamento previstos na modalidade de transação tributária por proposta individual ou por adesão na cobrança da dívida ativa.

 

 4. Qual o prazo para adesão do sujeito passivo à transação tributária por adesão?

O prazo para adesão dos sujeitos passivos à adesão será estabelecido pelo Edital.

 

5. Há condições prévias para celebrar a transação tributária por adesão em contencioso judicial ou administrativo tributário?

A transação somente poderá ser celebrada se constatada a existência, na data de publicação do edital, de ação judicial, embargos à execução fiscal ou recurso administrativo pendente de julgamento definitivo, relativamente à tese objeto da transação.

 

6. Quais os atos que devem ser praticados pelo sujeito passivo que aderir a transação nos termos do Edital?

O sujeito passivo aderente a transação tributária nos termos do edital deverá: (i) renunciar a quaisquer alegações de direito, atuais ou futuras, sobre as quais se fundem ações judiciais, incluídas as coletivas, ou recursos que tenham por objeto os créditos incluídos na transação, por meio de requerimento de extinção do respectivo processo com resolução de mérito; (ii) requerer a homologação judicial do acordo; (iii) desistir das impugnações ou dos recursos administrativos que tenham por objeto os créditos incluídos na transação e renunciar a quaisquer alegações de direito sobre as quais se fundem as referidas impugnações ou recursos.

7. O que poderá levar a rescisão da transação tributária em caso de existir contencioso judicial ou administrativo tributário?

A modalidade de transação tributária aderida nos termos do edital poderá ser rescindida se: (i) contrariar decisão judicial definitiva prolatada antes da celebração da transação; (ii) for comprovada a existência de prevaricação, concussão ou corrupção passiva na sua formação; (iii) ocorrer dolo, fraude, simulação, erro essencial quanto à pessoa ou quanto ao objeto do conflito; ou (iv) for constatada a inobservância de quaisquer disposições da MP 899/2019 ou do edital publicado.

 Nota de: Bruno Garutti - Advogado CMMM


[1] http://www.in.gov.br/en/web/dou/-/portaria-n-7.820-de-18-de-marco-de-2020-248644104

DEVIDO AO COVID-19 - JUSTIÇA DE SP AUTORIZA A REALIZAÇÃO DE AGC EM AMBIENTE VIRTUAL.

Foro Central de São Paulo/SP, Dr. João de Oliveira Rodrigues Filho, proferiu inédita decisão em matéria de Recuperação Judicial de empresas em âmbito nacional, autorizando a realização de Assembleia Geral de Credores de modo totalmente virtual.

A decisão fora proferida nos autos da Recuperação Judicial do Grupo Odebrecht (autos n. 1057756-77.2019.8.26.0100) após requerimento formulado pelas empresas recuperandas, fundado nas recentes ocorrências relacionadas à Pandemia do COVID-19 (Coronavírus) e em respeito às medidas de segurança e de restrição social impostas pelas autoridades públicas.

O pedido contou com a manifestação favorável da Administradora Judicial Alvarez & Marçal, que apresentou a plataforma “ClickMeeting” para realização do conclave.

Segundo o entendimento do Magistrado, a Pandemia decorrente da disseminação do COVID-19 em escala mundial, representa uma situação de excepcionalidade a permitir a realização do conclave em ambiente virtual. Ressalta, adiante, que ainda que ausente previsão expressa na Lei n. 11.101/2005, se faz necessária a “interpretação lógica, ontológica, teleológica e extensiva de seus termos”, permitindo a maximização da utilização dos instrumentos legais para melhor atender o interesse social e de mercado. No mais, esclarece que a medida possibilita a discussão e votação do plano de soerguimento proposto, atingindo os objetivos estatuídos no Art. 47 do referido diploma legal.

Assim, destacando as medidas públicas já adotadas em âmbito nacional e estadual, a exemplo do Decreto Estadual n. 64.881/2020 – SP e Decreto Federal n. 10.282/2020, além da Resolução n. 313/2020 do Conselho Nacional de Justiça e Provimentos n. 2.549/2020 e 2.550/2020 do Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, concluiu que a continuidade da Assembleia Geral de Credores em ambiente virtual “é medida que se coaduna com o respeito às medidas de distanciamento social promulgadas pelos órgãos do Poder Executivo e do Poder Judiciário”.

Por fim, destacou o Magistrado que a metodologia a ser adotada no conclave é suficiente para garantir aos credores o exercício do direito de voz e voto, sendo possível, inclusive, a participação de ouvintes previamente habilitados.

Número do processo:1057756-77.2019.8.26.0100.

Matheus Santos - Advogado do CMMM.

BREVES COMENTÁRIOS SOBRE A “MEDIDA PROVISÓRIA DA LIBERDADE ECONÔMICA” E A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Na recuperação de crédito, sabe-se que a burocracia e a morosidade do judiciário brasileiro propiciam aos devedores um dos principais subterfúgios para escapar das cobranças. Superada a fase de negociação e judicializado o conflito, além da aplicação de medidas típicas e atípicas (CPC, art. 139, IV), a desconsideração da personalidade jurídica é um importante instrumento para superar as tentativas de ocultação fraudulenta do patrimônio.

Em linhas gerais, trata-se de um instrumento capaz de descortinar o manto instituído pela pessoa jurídica, permitindo-se a responsabilização de seus sócios e adentrando no patrimônio da pessoa física. No Brasil, foi inicialmente estudada em 1969 por Rubens Requião[1], ganhando forças em 1990 ao ser positivada pelo Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 28. Posteriormente, o artigo 50 do Código Civil de 2002 assentou de vez a teoria em nosso ordenamento jurídico.

No plano doutrinário, há basicamente a "teoria maior" admitindo a desconsideração quando comprovada fraude ou de abuso de direito marcado pelo desvio de finalidade (subjetiva) ou pela confusão patrimonial (objetiva), por um lado, e a "teoria menor" determinando que bastar-lhe-ia a insuficiência de bens da sociedade para autorizar sua aplicação, de outro.

Percebe-se, desde logo, que a aplicação da teoria menor é preferencialmente voltada aos sujeitos e aspectos sociais que merecem mais atenção do Estado, como os trabalhadores, consumidores e o meio ambiente. De outra banda, a teoria maior tende a trazer mais segurança jurídica à sociedade e aos sócios ao privilegiar o manto da pessoa jurídica, o que se traduz ao mercado como a máxima de menor intervenção do Estado nas relações empresariais.

Sobreveio, então, em 30-04-2019, a promulgação da Medida Provisória nº 881, de 30-04-2019, responsável por instituir a chamada “Declaração de Direitos de Liberdade Econômica”.

A par das alterações trazidas pela Medida Provisória, todas balizadas pela presunção de liberdade no exercício de atividades econômicas, na presunção de boa-fé do particular e na intervenção subsidiária, mínima e excepcional do Estado sobre o exercício de atividades econômicas (MP, art. 2º), o escopo da presente análise são os impactos acarretados no instituto ora analisado.

Pois bem.

A alteração no caput do art. 50, logo de plano, trouxe relevantes contornos à questão ao restringir que o instituto será aplicável somente aos sócios beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso: o que de certa maneira privilegiava os credores, agora serve de matéria para robustecer a defesa dos sócios. Os mais importantes aspectos, entretanto, foram trazidos nos parágrafos e incisos que outrora não existiam. O parágrafo primeiro[2] cuidou de conceituar o desvio de finalidade e, apesar da sintética explanação, exsurge agora o dolo como requisito, subdividindo-se em duas categorias que não são cumulativas. As críticas quanto à previsão do dolo têm sido potentes porquanto tal requisito distanciar agora o instituto da Teoria Menor: sendo imprescindível a caracterização da conduta dolosa, não bastaria a mera demonstração de que determinado ato causou prejuízos a outrem. De acordo com Pablo Stolze[3], a exigência do dolo colocou por terra o reconhecimento objetivo defendido por Fabio Konder Comparato.

Já a confusão patrimonial, apesar de sua conceituação ter sido assertiva, até porque a própria nomenclatura diz per se, a previsão que o ato seja “repetitivo” no inciso I[4] também fornece elementos de defesa aos executados. E, demais do caráter subjetivo da palavra “insignificante”, o inciso III[5] trouxe contornos de rol exemplificativo e não taxativo, abrindo espaço à doutrina e à jurisprudência para a caracterização das demais hipóteses.

O parágrafo terceiro[6], por sua vez, consagrou, sem grandes impactos, a desconsideração inversa, cuja aceitação pelo Superior Tribunal de Justiça vem desde 2010[7], razão, inclusive, que concorreu à positivação do instituto pelo Código de Processo Civil de 2015[8].

Por derradeiro, retomando a conceituação do desvio de finalidade, como mais uma previsão que causa distanciamento dos conceitos até então esmiuçados pela doutrina e pela jurisprudência, certo é que a alteração na finalidade original da atividade, obviamente referindo-se àquelas realizadas em caráter precário e informal, induz evidentemente à conclusão de prática de atos fraudulentos. Assim, ainda que as alterações legislativas realizadas tivessem como objetivo dar mais segurança à atividade empresarial, fato é que, da forma como foi implementada, poderá fornecer ainda mais elementos aos empresários de má-fé e inadimplentes para colocarem em prática estratagemas de ocultação e desvio patrimonial.

Nesta linha de ideias, já na justificativa da nova MP, vislumbra-se a pretensão de intervenção mínima do Estado, seguramente buscando uma desburocratização de algumas medidas ao simplificar negócios e supostamente diminuir riscos aos empresários. Mas seria esse o caminho? Em especial por meio de uma Medida Provisória[9] que atravessa todo o caráter originário do congresso para legislar? As falhas identificadas no projeto o macularam em sua forma ou a necessidade de desburocratização impôs ao executivo a tomada dessa decisão, tida como relevante ou urgente?

Faz-se necessário agora encarar o novo panorama protetivo ofertado às sociedades empresariais, ou seja, com menos intervenção do Poder Judiciário, máxime porquanto um dos baluartes da “Declaração de Direitos de Liberdade Econômica” é a livre estipulação das partes pactuantes, hipótese em que nenhuma norma de ordem pública dessa matéria será usada para beneficiar a parte que pactuou contra ela (inciso VIII do art. 3º da MP)[10].

Aqui, é dizer: menor intervenção do Estado não importa em supressão das garantias historicamente conquistadas, em especial a função social do contrato, cujo caráter é notadamente de ordem pública. Conforme anota Flávio Tartuce[11], se a intenção era consagrar o princípio da intervenção mínima do Estado como regra, não bastaria a inclusão de um só dispositivo para lhe assegurar. Far-se-ia necessário, a bem da verdade, revogar inúmeros dispositivos que formam a espinha dorsal do Estado protetivo e garantidor das relações particulares como o nosso. Caso contrário, corre-se o sério risco de que tais modificações possam albergar apenas os objetivos escusos de alguns.

Resta-nos aguardar a prática do dia a dia para entender como servirão as alterações advindas da Medida Provisória para moldar as estratégias de recuperação de crédito por meio da desconsideração da personalidade jurídica – tanto pelos credores, como também pelos devedores.

 


[1] Rubens Requião, “Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica”, na Revista dos Tribunais, n.  410, 1969, p. 12.

[2] § 1º  Para fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização dolosa da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza.    (Incluído pela Medida Provisória nº 881, de 2019)

[3] Disponível em: https://jus.com.br/artigos/73648/a-medida-provisoria-da-liberdade-economica-e-a-desconsideracao-da-personalidade-juridica-art-50-cc/2  <acesso em 05-06-2019>

[4] I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa;      (Incluído pela Medida Provisória nº 881, de 2019)

[5] III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.    (Incluído pela Medida Provisória nº 881, de 2019)

[6] § 3º  O disposto no caput e nos § 1º e § 2º também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica.    (Incluído pela Medida Provisória nº 881, de 2019)

[7] (REsp 948.117/MS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 03/08/2010)

[8] § 2º Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica.

[9] Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.

[10] VIII - ter a garantia de que os negócios jurídicos empresariais serão objeto de livre estipulação das partes pactuantes, de forma a aplicar todas as regras de direito empresarial apenas de maneira subsidiária ao avençado, hipótese em que nenhuma norma de ordem pública dessa matéria será usada para beneficiar a parte que pactuou contra ela, exceto se para resguardar direitos tutelados pela administração pública ou de terceiros alheios ao contrato;

[11] Disponível em: https://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/artigos/703994479/a-medida-provisoria-881-2019-e-as-alteracoes-do-codigo-civil-primeira-parte-desconsideracao-da-personalidade-juridica-e-funcao-social-do-contrato  <acesso em 05-06-2019>

 

Por: Marcelo Mendes - Advogado CMMM

 

Empresa que deixa grupo econômico após sucessão não é responsável por dívida trabalhista.

A 8ª turma do TST reformou acórdão do TRT da 9ª Região e afastou a responsabilidade solidária da empresa para excluí-la do polo passivo da lide por entender a aquisição de uma das empresas pertencentes de grupo econômico não poder ser responsabilizada solidariamente já que não integrava, à época, o grupo econômico em questão.     

 Histórico do caso:

Na ação o juiz do trabalho condenou uma empresa ao pagamento de diversas parcelas, mas não aceitou a responsabilidade solidária de uma das empresas que deixou de pertencer ao grupo econômico.

Em julgamento perante o Tribunal Regional da 09ª Região, este, no entanto, reconheceu a responsabilidade solidária pelas verbas devida até a data da saída do grupo econômico.

Por sua vez, o Tribunal Superior do Trabalho, após a apresentação de Recurso de Revista, o Relator, Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, em seu voto afastou a total responsabilidade solidária da empresa e consequente exclusão do polo passivo, com o seguinte entendimento “A responsabilização de forma solidária, ainda que limitada ao período anterior à aquisição da CCB por empresa não integrante do mesmo grupo econômico que a empregadora da reclamante, implica transferência da responsabilidade para o sucessor,  contrariando a Orientação Jurisprudencial 411 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do TST”.

Assim, por unanimidade, o colegiado deu provimento ao Recurso de Revista da empresa, reformando acórdão e afastando responsabilidade solidária por empresa não integrante do mesmo grupo econômico.

Rodrigo Angeli - Advogado CMMM - Área Trabalhista.

fonte: tst.jus.br

 

Arrematante responde por dívida de condomínio se houve ciência prévia inequívoca

A terceira turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu (REsp nº 1.523.696) que se o arrematante de imóvel tiver sido comunicado previamente da existência de débitos condominiais por outros meios, a ausência de informação no edital da hasta pública não o isenta da responsabilidade pela dívida.

Assim, em regra, a responsabilidade pelo pagamento das despesas condominiais não pode ser atribuída ao arrematante se não houve a indicação no edital de praça.

O que ficou decidido, no entanto, é que o dever de informação pode ser atingido por outros meios, de modo que “não soa razoável declarar a nulidade da arrematação e do respectivo edital apenas para privilegiar a formalidade em detrimento do fim a que se destina a norma.”

Nota por: Bruno Garutti - Advogado CMMM.

Acesse o link do STF e leia a notícia completa:

http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Arrematante-responde-por-d%C3%ADvida-de-condom%C3%ADnio-se-houve-ci%C3%AAncia-pr%C3%A9via-inequ%C3%ADvoca,-ainda-que-edital-seja-omisso

 

 

 

Medida Provisória (MP 873/2019) - Contribuições aos Sindicatos

O CMMM, informa que o Presidente da República em exercício, publicou no último dia 01.03.2019, Medida Provisória (MP) (873/2019), do qual alterou alguns dispositivos da CLT sobre a forma de cobrança e pagamento de contribuições a sindicatos, mantendo a previsão de necessidade de autorização por parte do empregado.

A MP em vigor, instituiu que as contribuições devidas aos Sindicatos pelos participantes das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas pelas referidas entidades serão recolhidas, pagas e aplicadas, sob a denominação de contribuição sindical, desde que prévia, voluntária, individual e expressamente autorizado pelo empregado.

Referida autorização prévia do empregado deve ser individual, expressa e por escrito, segundo o texto em vigor.

Assim, a partir da MP em vigor, o recolhimento da contribuição sindical será feito exclusivamente por meio de boleto bancário ou equivalente eletrônico, que será encaminhado obrigatoriamente à residência do empregado ou, apenas na hipótese de impossibilidade de recebimento, à sede da Empresa.

Desta forma, em conformidade com a norma ora vigente, recomenda-se que a Empresa elabore comunicado aos seus funcionários sobre a nova forma de cobrança e solicite comparecimento junto ao departamento de Recursos Humanos (RH), para apresentar manifestação de forma individual, expressa e por escrito de quem tem intenção de contribuir ao sindicato representativo em observância ao texto em vigor.

Neste momento, enquanto está em vigor a MP, não recomendamos que as Empresas realizem o desconto dos salários dos empregados, filiados ou não, já que o pagamento deve ser feito diretamente pelo empregado interessado por meio de boleto bancário ou equivalente eletrônico.

Por fim, a MP ainda estabeleceu ser nula a regra ou a cláusula normativa que fixar a compulsoriedade ou a obrigatoriedade de recolhimento a empregados ou empregadores, ainda que referendada por negociação coletiva, assembleia-geral ou outro meio previsto no estatuto da entidade.

Referida regra instituída pela MP, somente será válida para os filiados, não havendo para os não filiados esse tipo de cobrança.

Caso a Empresa receba alguma comunicação dos Sindicatos, os profissionais do time trabalhista do escritório ficam à disposição para eventuais esclarecimentos que se fizerem necessários e auxiliar na implantação das medidas que a Empresa deverá ter como precaução.

De qualquer forma, como informação adicional, a MP já está em discussão quanto a sua constitucionalidade, sendo que iremos manter-lhes informados sobre o assunto tão logo haja decisão sobre o tema.

 

Rodrigo Angeli - Advogado Trabalhista - CMMM

Execução dos créditos garantidos fiduciariamente durante o “stay period”

É notório que após a entrada em vigor da Lei 11.101/05, um dos temas que mais gera discussão no âmbito dos Tribunais, diz respeito aos créditos extraconcursais, notadamente aqueles relativos à garantia fiduciária, eis que oriundos de relações contratuais estabelecidas com instituições financeiras, cuja segurança dos negócios vem sendo ignorada, suprimindo-se não apenas a validade e eficácia dos termos contratuais estabelecidos, como também, os próprios preceitos insertos na Lei de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência.

Uma das barreiras contraditoriamente intransponível, refere-se à possibilidade de iniciar um processo de execução em face da empresa em recuperação judicial, durante o período de suspensão pelo prazo de 180 dias (“Stay period”), previsto no artigo 6º, §4º da Lei 11.101/05, prazo esse que seria improrrogável, não fossem as decisões que hodiernamente ferem de morte os preceitos inseridos na lei em referência.

É que o pedido de recuperação judicial, per si, não gera a suspensão automática de “todas as ações e execuções em face do devedor”, devendo ser submetido ao Juízo competente para que, em despacho inicial, o qual autoriza o processamento do procedimento, faça constar a aplicação do disposto em referência, dentre outras medidas necessárias previstas em Lei Especial.

Após verificar que a petição inicial e os documentos apresentados estão em termos, conforme prevê o artigo 51 da LRF, o Magistrado deferirá o processamento da Recuperação Judicial e, deste ato decorrerão diversos efeitos, todos presentes no texto legal da norma falimentar, pelo que nos atemos no presente estudo àquele descrito no inciso III, do artigo 52, da Lei 11.101/05, qual seja:

Art. 52. Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato:

[...]

III – ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor, na forma do art. 6º desta Lei, permanecendo os respectivos autos no juízo onde se processam, ressalvadas as ações previstas nos §§ 1o, 2o e 7o do art. 6o desta Lei e as relativas a créditos excetuados na forma dos §§ 3o e 4o do art. 49 desta Lei;

(Grifos nossos)

O citado inciso indica, ainda que com ressalvas, que um dos efeitos do processamento da recuperação judicial é a suspensão de todas as ações e execuções em face do devedor, nos termos do artigo 6º, da Lei 11.101/05.

Muito embora uma interpretação deficiente possa induzir à afirmação de que tal “suspensão” abarca TODAS as ações e execuções em face da empresa em recuperação judicial, pelo suposto prazo de 180 dias (§4º, art. 6º, da LRF), tal entendimento se mostra contrário a Lei especifica, conforme adiante restará esclarecido.

Da leitura atenta do referido inciso III, do art. 52, da LRF, verifica-se uma ressalva a determinados tipos de créditos, senão vejamos:

III – ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor, na forma do art. 6o desta Lei, permanecendo os respectivos autos no juízo onde se processam, ressalvadas as ações previstas nos §§ 1o, 2o e 7o do art. 6o desta Lei e as relativas a créditos excetuados na forma dos §§ 3o e 4o do art. 49 desta Lei;

Em que pese comumente vulneradas as garantias que inserem o Credor na qualidade de Extraconcursal e, portanto, não submetido aos efeitos da Recuperação Judicial, sendo que tal ressalva serviria justamente para legitimar a persecução do crédito por tal credor, mediante ação própria, concomitantemente ao procedimento recuperacional, não é incomum que tal ressalva seja simplesmente ignorada pelo Judiciário Pátrio.

Nota-se, que tal ressalva é prevista expressamente em Lei Especial, a qual normatiza os procedimentos da Recuperação Judicial, não dando margem à interpretação conveniente para o beneficiário do procedimento em questão.

Valendo-se das palavras do Ilustre Ministro Luís Felipe Salomão, em seu voto no julgamento do RESP 1.374.259/MT, assim se posicionou:

“Por fim, ainda que se entendesse possível a retirada da negativação dos nomes em razão da suspensão das ações e execuções, não se pode olvidar que a própria Lei n. 11.1010/2005 traz suas ressalvas, assentando que determinadas ações e execuções não irão ser suspensas (art. 52, III), tais como as execuções fiscais, o que, por si só, permitiria a mantença das inscrições no tocante a referidos processos”.

O texto legal do artigo 49, §§3º e 4º, é taxativo ao listar quais créditos estão excluídos dos efeitos da recuperação judicial, in verbis:

 

Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.

[...]

§ 3º Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos EFEITOS da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4o do art. 6o desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.

 

§ 4º Não se sujeitará aos EFEITOS da recuperação judicial a importância a que se refere o inciso II do art. 86 desta Lei.

 

Ora, se um dos efeitos emanados pela decisão que defere o processamento da Recuperação Judicial é justamente a suspensão das ações e execuções em face da devedora, por óbvio que os créditos descritos nos §§ 3 e 4, do artigo 49, da Lei 11.101/05, não se submetem a estes efeitos, em razão do que se extrai do próprio texto legal referido alhures.

Desta forma, há uma evidente limitação à incidência dos efeitos emanados pela Lei 11.101/05, a qual se dá por expressa previsão legal, notadamente aos créditos garantidos por negócio fiduciário.

O ilustre Professor Fábio Ulhoa Coelho, expoente no direito comercial, abordando o tema, nos ensina que:

“Quer dizer, nem todas as ações e execuções movidas contra o requerente da recuperação judicial se suspendem. Continuam, assim, a tramitar: (i) ações de qualquer natureza (cível ou trabalhista) que demandam quantias ilíquidas; (ii) reclamações trabalhistas; (iii) execuções fiscais, caso não concedido o parcelamento na forma da lei especifica a ser editada nos termos do art. 155-A, §§3º e 4º, do CTN; (iv) execuções promovidas por credores absolutamente não sujeitos à recuperação judicial (isto é, pelos bancos titulares de crédito derivado de antecipação aos exportadores (ACC), proprietário fiduciário, arrendador mercantil ou o vendedor ou promitente vendedor de imóvel ou de bem com reserva de domínio)”.[i]

Aliás, em recente julgamento pela 22ª Câmara de Direito Privado do E. Tribunal de Justiça do Estado São Paulo, nos autos do recurso de Agravo de Instrumento nº 2136835-05.2016.8.26.0000, cuja relatoria foi do Eminente Desembargador Matheus Fontes, consignou-se que os créditos derivados de negócio fiduciário não se submetem ao prazo de suspensão de 180 dias (stay period), conforme trecho do r. decisium abaixo transcrito:

“De resto, cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis e títulos de créditos, como no caso (fls. 275/345), possuindo natureza jurídica de propriedade fiduciária, não se sujeita, em princípio, aos efeitos da recuperação judicial, consoante art. 49, § 3º, da Lei nº 11.101/2005, por orientação consolidada (AgRg no CC 124.489/MG, 2a Seção, Rel. Min. Raul Araújo, DJe 21.11.2013; AgRg no REsp 1.306.924/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 28.08.2014; AgRg no REsp 1.181.533/MT, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 10.12.2013; REsp 1.202.918/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 10.04.2013; REsp 1.263.500/ES, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, DJe 12.04.2013; REsp 1.412.529/SP, Rel. para acórdão Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 02.03.2016).

 

Não as atinge a suspensão a que alude o art. 6º, § 4º, da Lei nº 11.101/2005 (Theotônio Negrão, CPCLPV, art. 6º:1b, pág. 1691, Saraiva, 47a. Ed.).

 

(TJSP - Agravo de Instrumento 2109335-27.2017.8.26.0000; Relator (a): Matheus Fontes; Órgão Julgador: 22ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 43ª Vara Cível; Data do Julgamento: 29/09/2017; Data de Registro: 29/09/2017)”.

Neste mesmo sentido, o E. Tribunal Bandeirante se manifestou em outros julgados, cujos trechos seguem abaixo transcritos:

[...] Elementos que indicam a extraconcursalidade do crédito discutido, sendo inaplicáveis os efeitos do "stay period" nos termos do § 3º do art. 49 da Lei 11.101/2005. Exceção de mencionado dispositivo que abrange apenas os "bens de capital essenciais", sendo excessivo admitir que recursos financeiros se enquadrem em tal conceito. Aplicabilidade da previsão legal à cessão fiduciária de cédulas de crédito bancário. Reforma da decisão agravada. Agravo de instrumento provido. [ii]

 

“Também não se afasta a execução da empresa recuperanda, porque sua condição de devedora de crédito garantido fiduciariamente constitui a exceção ao juízo universal prevista no art. 49, §3º da Lei 11.101/2005” [iii].

 

“Ainda os créditos garantidos por propriedade fiduciária podem ter a exigibilidade suspensa durante o prazo de stay, desde que a garantia tenha por objeto bens de capital.

No caso concreto, a garantia fiduciária recaiu sobre direitos creditórios, que não se encaixam, dada a sua natureza incorpórea, como bens de capital.

É por isso, como lembrou o Dr. Procurador de Justiça em seu parecer, que a cessão fiduciária de créditos não se suspende durante o período de stay e nem se encontra sujeita ao depósito em conta vinculada” [iv].

 

A ausência de submissão aos efeitos da Recuperação Judicial e, portanto, de não aplicação da suspensão a que alude o art. 6º, da LRF, fica ainda mais evidente quando a referida lei dispõe sobre determinada exceção trazida no bojo do artigo 49, §3º da LRF, em sua parte final, a qual assim dispõe: “não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4o do art. 6o desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial”.

Nota-se, que ao tempo em que o credor com garantia fiduciária tem seu crédito excluído dos efeitos da recuperação judicial, ou seja, não incidindo sobre ele, dentre outros, o efeito do “stay period” (suspensão das ações e execuções por 180 dias), quis o legislador vedar a retirada de determinado bem alienado durante o prazo de suspensão, apenas e tão somente daquele descrito como “bens de capital”, expressamente mencionado no referido dispositivo.

É nítido que tal “exceção” vale apenas para a retirada dos “bens de capital essenciais” à atividade empresarial durante o “stay period”, não havendo qualquer restrição legal em relação ao ingresso ou continuidade das execuções em face da recuperanda, acerca das dívidas garantidas fiduciariamente pelas demais modalidades previstas, desde que obediente ao quanto previsto nos §§ 3º e 4º, do artigo 49, da Lei nº 11.101/2005.

Ocorre que, sob o pretexto da “função social da empresa”, bem como do “princípio da preservação da empresa”, ainda que inúmeras sociedades empresárias não demonstrem qualquer viabilidade econômica que justifique seu pleito recuperacional, ou seja, que possuem condições de superar a crise econômico/financeira que se encontram, inúmeras são as decisões que simplesmente ignoram qualquer avença contratual legalmente estabelecida.

É certo que as cédulas de crédito bancário são títulos executivos na forma do art. 28, da Lei nº 10.931/2004, c.c. art. 784, XII, do CPC/2015, além da Súmula nº 14, aprovada pelo Órgão Especial do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (DJE 26.08.2010), e sendo assim, dispondo o exequente de título executivo, com presunção legal de liquidez e certeza, dotado de garantia fiduciária legalmente constituída e na forma prevista no art. 49, §§ 3º e 4º, da Lei nº 11.101/2005, não se vislumbra a hipótese de a suspensão prevista no art. 6º, da referida lei especial, aplicar-se à tal credor.

O artigo 47 da LRF reflete o espírito da norma falimentar, entretanto, tal lei não deixou de prever a necessidade do controle judicial das propostas lançadas pelos devedores em crise, tampouco autorizou a vulneração de garantias contratuais das relações bancárias que visam maior segurança àquele que fomenta a atividade mercantil e protagoniza o desenvolvimento econômico através da concessão do crédito.

Nas palavras do Professor Jairo Saddi[v], acerca da relação entre o Poder Judiciário e o crédito no Brasil e de sua contraposição com o desenvolvimento econômico, assim se pronuncia:

“O crédito no Brasil é pequeno em tamanho, volátil no tempo em sua oferta e caro em sua estrutura. É reconhecido como verdade incontestável que um dado país não consegue se desenvolver sem um amplo e estável mercado de crédito, onde exista abundancia tanto de ofertantes como de tomadores de crédito, e que esse crédito seja acessível em custo”.

 

O Ilustre Doutrinador prossegue relatando que na medida em que a relação entre desenvolvimento econômico e crédito seja mais explorada na literatura acadêmica, a sua abordagem jurídica tem sido sistematicamente desprezada como mera consequência das reformas institucionais, sendo que a discussão acerca da proteção dos direitos de propriedade do credor, em especial por ocasião da edição da Lei de Falências, Lei nº 11.101/2005, tangenciou a necessidade de aprofundar tal debate sobre o mercado de crédito, simplesmente por prever a preferência legal do credor com garantia real.

Fazendo um escorço histórico em sua obra, o nobre jurista demonstra que as relações entre direito, crédito e desenvolvimento econômico são debatidas por muito tempo, citando posição de Adam Smith, acerca do papel do direito na referida discussão, senão vejamos:

“Uma legislação defeituosa pode muitas vezes elevar a taxa de juros consideravelmente acima do que a condição do país, no tocante à sua riqueza ou pobreza, requereria. Quando a lei não garante a execução dos contratos, ela coloca todos os que tomam empréstimos em pé de igualdade com os insolventes ou pessoas de crédito duvidoso em países mais bem regulamentados. A incerteza da recuperação do seu dinheiro leva o emprestador a exigir os mesmos juros usuários que são requeridos dos que estão falidos”[vi]

Há, ainda, quem se utilize de exemplos artísticos para inferir sobre o crédito, como cita Giannetti, ao mencionar a peça O mercador de Veneza, de William Shakespeare[vii]:

“Não foi à toa que Shakespeare escolheu a jurisdição da República de Veneza para situar o drama do conflito entre um banqueiro, que assume os riscos dos empréstimos que concede, e um empresário, que enfrenta os riscos dos negócios em que empata o capital. Foi graças à montagem de um sistema jurídico mundialmente reconhecido por sua eficiência, isenção e presteza no julgamento de litígios que Veneza conseguiu conquistar a condição de principal centro financeiro do Renascimento europeu. A confiabilidade da ordem jurídica aumenta a condição no amanhã”.

O fato é que o sistema judiciário pátrio inadvertidamente vulnera a relação estabelecida entre aquele que contribui para o exercício da função social da empresa, ignorando completamente as previsões legais supra ilustradas à conveniência do Devedor em crise, sempre às custas da pseudo-necessidade de preservação da empresa.

O Ilustre Desembargador Teixeira Leite, do Egrégio Tribunal Paulista, nos autos do Agravo de Instrumento nº 2031725-17.2016.8.26.0000, consignou brilhante entendimento acerca da aplicação do artigo 47, da LRF, sob determinados créditos, pelo qual se denota a necessidade de cautela na utilização do “Princípio da Preservação da Empresa”, não podendo ser alegado indiscriminadamente, sem que se atente aos demais dispositivos legais ali inseridos como se pode verificar pelo trecho do r. decisium abaixo transcrito:

“Nesse raciocínio, soa temerário que se aplique de forma absoluta o princípio da conservação da empresa (art. 47 da LRF), mitigando as exceções intencionalmente previstas pelo legislador. E, pior, mitigando as garantias legais que os bancos evidentemente levam em consideração no momento de prever encargos às operações de crédito oferecidas às empresas. Quanto mais frágeis as garantias, maior o risco da operação financeira, maiores os juros praticados, pior a situação do empresário que busca recursos para fomentar sua atividade”.

(Grifos nossos)

Há quem sustente que o “stay period” deve se aplicar a todos os créditos, ressalvados aqueles dispostos nos §§ 1º, 2º e 7º, do artigo 6º, da Lei 11.101/05, conforme prescrito no Art. 52, III, da mencionada Lei.

Ocorre, porém, que o mesmo artigo, conforme ilustrado alhures, exclui da suspensão a que alude o Art. 6, no tocante àquele crédito excetuado na forma dos §§ 3º e 4º, do Art. 49, da LRF.

Nota-se que o entendimento que somente exclui dos efeitos da Recuperação Judicial, aqueles a que estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida, os de natureza trabalhista ou fiscal, se apresenta discriminatório e infundado, já que relacionado no rol das exceções de suspensão das ações e execuções, tal como os créditos garantidos fiduciariamente, não havendo que se falar em segregação de tal exclusão, pois que previsto legalmente e mantida a vigência da lei que assim o define.

Portanto, verifica-se plenamente possível a execução dos créditos garantidos por negócio fiduciário (cessão fiduciária ou alienação fiduciária) durante o “stay period”, seja em razão dos permissivos legais autorizadores da medida, seja pela existência de precedentes neste sentido ou, ainda, em razão da isonomia necessária aos credores extraconcursais como um todo.

Ademais, há que se destacar que sob uma ótica econômica, a proibição da execução durante o “stay period”, contrariando a lei, bem como a legitimidade e eficácia dos contratos bancários, afetará sobremaneira a forma de concessão de crédito pelas instituições financeiras, pois, uma vez ignorada suas garantias pelos Juízos Falimentares, obviamente refletirá na demanda de crédito disponível, bem como no custo do mesmo.

O efeito negativo gerado pela vulneração das garantias contratuais bancárias, contraria o propósito da própria Lei nº 11.101/05, eis que desestimulará o mercado financeiro e, consequentemente, o restabelecimento econômico, pois obviamente o risco das operações de negócios não podem recair exclusivamente sobre os ombros das instituições financeiras, como tem ocorrido.

Não é demais ressaltar que a Lei 11.101/05 tem uma forte base principiológica, atendendo tanto aos interesses das empresas em crise, quanto dos credores, do estado e também do mercado econômico/financeiro.

Um dos propósitos da Lei nº 11.101/05, é justamente o da Redução do custo do crédito no país, tanto sendo verdade, que um dos principais projetos do atual Ministro da Fazenda como forma da recuperação econômica, visando o cenário atual, é a proposta de mudança na Lei de Recuperação Judicial.

Os artigos 49, §§3º e 4º; 86, II; 161, §1º e 199, §§1º, 2º e 3º, são exemplos de política pública expressos em forma de lei, os quais visam diminuir o preço do crédito no âmbito nacional, pois concedem às instituições financeiras maior segurança quando da “oferta” do crédito.

A segurança das instituições financeiras nas operações de negócios é de suma importância para que se possa reequilibrar o mercado financeiro, pois, como é de conhecimento, o spread bancário brasileiro é um dos maiores do mundo e isto se dá em razão da alta taxa de inadimplência, dentre outros fatores conhecidos, não se podendo desprezar o risco do inadimplemento, quando calculado o preço do crédito.

Assim, submeter os credores dotados de garantia por negócio fiduciário aos efeitos da Recuperação Judicial, como por exemplo à suspensão das ações e execuções, é contribuir para o agravamento da instabilidade econômico/financeira, gerando entraves na concessão de crédito com a exaustiva burocratização ao empresário, além do aumento cada vez mais agressivo do spread, eis que, como bem se vê, os pedidos de recuperação judicial cresce à cada dia e a insegurança jurídica causada pelos Tribunais Pátrios andam na contramão das relações comerciais que sempre contribuíram para incentivo da atividade mercantil e o aquecimento da economia.

Conclui-se que a melhor interpretação acerca das exceções trazidas pela Lei 11.101/05, concernente à suspensão das ações e execuções, deve ser aquela que traduz a intenção do legislador quando da confecção da norma, eis que nitidamente visou a exclusão dos créditos bancários garantidos fiduciariamente, a fim de contribuir para a estabilidade econômica nacional, bem como pela segurança dos contratos legalmente garantidos.

Desprezar tal garantia prevista no artigo 49, §3º, c.c. art. 52, III, ambos da LRF, é afetar todo um sistema de fomento às próprias empresas em Recuperação Judicial, desestimulando toda contribuição que poderiam ter das instituições financeiras na reestruturação econômico/financeira que depende o país.

Importante ressaltar que os credores não se afiguram inimigos das empresas em recuperação judicial, tampouco contrariam o instituto especial que deveria regularizar o procedimento recuperacional, entretanto, o ônus do inadimplemento não pode ser exclusivo daqueles que oferecem crédito para a pratica mercantil, pelo que suas garantias contratuais em harmonia com a Lei especial deveriam ser respeitadas, sob pena de potencializar o caos vivido atualmente.

Não é demais lembrar que não raras vezes as empresas adquirem vultosos empréstimos junto às instituições financeiras, estratégica e maliciosamente, oferendo garantias fiduciárias (geralmente cessão de crédito) para em pouco tempo se utilizarem do beneplácito legal da recuperação judicial, a fim de suspender os pagamentos dos empréstimos e incluir os créditos como quirografários no rol de credores, impondo aos bancos suas condições através de enormes deságios e pagamentos a longos prazos.

Tais manobras deveriam ser desestimuladas pelo Poder Judiciário, para não dar ensejo à tal instabilidade tratada alhures, bem como por tratar-se atos espúrios de locupletamento em detrimento das instituições financeiras.

Em recente pedido de recuperação judicial[viii], importante rede de livrarias requereu a quebra de trava bancária confessando que cerca de 94% (noventa e quatro por cento) do endividamento bancário tem origem das operações de mútuo que foram total ou parcialmente garantidas por cessões fiduciárias de recebíveis, oriundos das vendas por cartão de crédito e débito, concentradas entre 06 (seis) Bancos, sendo que todas as contas de recebimento dos referidos pagamentos estão vinculadas à alguma cessão fiduciária.

Desta forma, considerando que os recursos oriundos dos recebíveis de cartão de crédito e débito representam cerca de 70% (setenta por cento) do faturamento total das vendas, requereram, dentre outros pedidos, que as instituições bancárias fossem impedidas de aplicar as travas bancárias durante o “stay period”.

Esses e outros inúmeros abusos praticados por devedores sob o manto da proteção recuperacional, como dito acima, devem ser impedidos pelo Judiciário, pois o devedor hoje afirma no seu pleito inicial de recuperação judicial, que já em crise, assume operação de empresa estrangeira, recebendo suposta injeção de vultosa quantia para tanto[ix], entretanto, prossegue tomando crédito no mercado e oferecendo quase a totalidade de seus recebíveis à título de garantia, suplicando, oportunamente, ao Juízo da Recuperação, a sua devolução, marginalizando o credor como se fosse o causador de seu calvário.

Esta manobra de requerer o procedimento recuperacional pouco tempo após solicitar enormes empréstimos, obviamente mitiga a hipótese de redução do custo do crédito, pois que uma empresa com enorme prestígio por sua história, realiza a tomada de créditos expressivos e, após a realização de operações questionáveis, requer a recuperação judicial, invalidando toda e qualquer segurança dos contratos bancários celebrados, começado pelo pedido de quebra de trava bancária e submissão do “stay period” ao Credor Extraconcursal.

Assim, por tudo quando exposto, resta claro que os credores extraconcursais não devem ser submetidos ao prazo de suspensão (“stay period”), pois tal vulneração de garantias legais contribui para o agravamento da atual crise econômico/financeira, impedindo a concessão de crédito para fomento da atividade empresarial, causando não apenas o aumento do custo da tomada de crédito, o que prejudica à coletividade das empresas ainda viáveis para o mercado, como também, desestruturando toda e qualquer operação contratualmente garantida legitimamente.

 

Rodrigo Lopes e João Paulo Micheletto Rossi - Advogados CMMM

 


[i] COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à lei de Falências e de recuperação de empresas. – 10. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2014. Pág. 217.

[ii] Agravo de Instrumento nº 2153642-03.2016.8.26.0000

[iii] Agravo de Instrumento nº 2192678-52.2016.8.26.0000

[iv] Agravo de Instrumento nº 2033772-95.2015.8.26.0000

[v] SADDI, Jairo - In Crédito e Judiciário no Brasil: Uma análise de Direito & Economia – São Paulo: Quartier Latin, 2007.

[vi] SMITH, Adam. Wealth of nations. Livro 2, cap. 9, p. 112.

[vii] Giannetti, Eduardo. O Valor do Amanhã. São Paulo: Companhia das Letras, 2005.

[viii] Processo nº 1110406-38.2018.8.26.0100 – em trâmite perante a 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais do Foro Central da Comarca de São Paulo - Recuperação Judicial - Livraria Cultura S/A e 3h Participações S/A.

[ix] https://economia.estadao.com.br/noticias/geral,livraria-cultura-pede-recuperacao-judicial,70002562364

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