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BREVES COMENTÁRIOS SOBRE A “MEDIDA PROVISÓRIA DA LIBERDADE ECONÔMICA” E A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Na recuperação de crédito, sabe-se que a burocracia e a morosidade do judiciário brasileiro propiciam aos devedores um dos principais subterfúgios para escapar das cobranças. Superada a fase de negociação e judicializado o conflito, além da aplicação de medidas típicas e atípicas (CPC, art. 139, IV), a desconsideração da personalidade jurídica é um importante instrumento para superar as tentativas de ocultação fraudulenta do patrimônio.

Em linhas gerais, trata-se de um instrumento capaz de descortinar o manto instituído pela pessoa jurídica, permitindo-se a responsabilização de seus sócios e adentrando no patrimônio da pessoa física. No Brasil, foi inicialmente estudada em 1969 por Rubens Requião[1], ganhando forças em 1990 ao ser positivada pelo Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 28. Posteriormente, o artigo 50 do Código Civil de 2002 assentou de vez a teoria em nosso ordenamento jurídico.

No plano doutrinário, há basicamente a "teoria maior" admitindo a desconsideração quando comprovada fraude ou de abuso de direito marcado pelo desvio de finalidade (subjetiva) ou pela confusão patrimonial (objetiva), por um lado, e a "teoria menor" determinando que bastar-lhe-ia a insuficiência de bens da sociedade para autorizar sua aplicação, de outro.

Percebe-se, desde logo, que a aplicação da teoria menor é preferencialmente voltada aos sujeitos e aspectos sociais que merecem mais atenção do Estado, como os trabalhadores, consumidores e o meio ambiente. De outra banda, a teoria maior tende a trazer mais segurança jurídica à sociedade e aos sócios ao privilegiar o manto da pessoa jurídica, o que se traduz ao mercado como a máxima de menor intervenção do Estado nas relações empresariais.

Sobreveio, então, em 30-04-2019, a promulgação da Medida Provisória nº 881, de 30-04-2019, responsável por instituir a chamada “Declaração de Direitos de Liberdade Econômica”.

A par das alterações trazidas pela Medida Provisória, todas balizadas pela presunção de liberdade no exercício de atividades econômicas, na presunção de boa-fé do particular e na intervenção subsidiária, mínima e excepcional do Estado sobre o exercício de atividades econômicas (MP, art. 2º), o escopo da presente análise são os impactos acarretados no instituto ora analisado.

Pois bem.

A alteração no caput do art. 50, logo de plano, trouxe relevantes contornos à questão ao restringir que o instituto será aplicável somente aos sócios beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso: o que de certa maneira privilegiava os credores, agora serve de matéria para robustecer a defesa dos sócios. Os mais importantes aspectos, entretanto, foram trazidos nos parágrafos e incisos que outrora não existiam. O parágrafo primeiro[2] cuidou de conceituar o desvio de finalidade e, apesar da sintética explanação, exsurge agora o dolo como requisito, subdividindo-se em duas categorias que não são cumulativas. As críticas quanto à previsão do dolo têm sido potentes porquanto tal requisito distanciar agora o instituto da Teoria Menor: sendo imprescindível a caracterização da conduta dolosa, não bastaria a mera demonstração de que determinado ato causou prejuízos a outrem. De acordo com Pablo Stolze[3], a exigência do dolo colocou por terra o reconhecimento objetivo defendido por Fabio Konder Comparato.

Já a confusão patrimonial, apesar de sua conceituação ter sido assertiva, até porque a própria nomenclatura diz per se, a previsão que o ato seja “repetitivo” no inciso I[4] também fornece elementos de defesa aos executados. E, demais do caráter subjetivo da palavra “insignificante”, o inciso III[5] trouxe contornos de rol exemplificativo e não taxativo, abrindo espaço à doutrina e à jurisprudência para a caracterização das demais hipóteses.

O parágrafo terceiro[6], por sua vez, consagrou, sem grandes impactos, a desconsideração inversa, cuja aceitação pelo Superior Tribunal de Justiça vem desde 2010[7], razão, inclusive, que concorreu à positivação do instituto pelo Código de Processo Civil de 2015[8].

Por derradeiro, retomando a conceituação do desvio de finalidade, como mais uma previsão que causa distanciamento dos conceitos até então esmiuçados pela doutrina e pela jurisprudência, certo é que a alteração na finalidade original da atividade, obviamente referindo-se àquelas realizadas em caráter precário e informal, induz evidentemente à conclusão de prática de atos fraudulentos. Assim, ainda que as alterações legislativas realizadas tivessem como objetivo dar mais segurança à atividade empresarial, fato é que, da forma como foi implementada, poderá fornecer ainda mais elementos aos empresários de má-fé e inadimplentes para colocarem em prática estratagemas de ocultação e desvio patrimonial.

Nesta linha de ideias, já na justificativa da nova MP, vislumbra-se a pretensão de intervenção mínima do Estado, seguramente buscando uma desburocratização de algumas medidas ao simplificar negócios e supostamente diminuir riscos aos empresários. Mas seria esse o caminho? Em especial por meio de uma Medida Provisória[9] que atravessa todo o caráter originário do congresso para legislar? As falhas identificadas no projeto o macularam em sua forma ou a necessidade de desburocratização impôs ao executivo a tomada dessa decisão, tida como relevante ou urgente?

Faz-se necessário agora encarar o novo panorama protetivo ofertado às sociedades empresariais, ou seja, com menos intervenção do Poder Judiciário, máxime porquanto um dos baluartes da “Declaração de Direitos de Liberdade Econômica” é a livre estipulação das partes pactuantes, hipótese em que nenhuma norma de ordem pública dessa matéria será usada para beneficiar a parte que pactuou contra ela (inciso VIII do art. 3º da MP)[10].

Aqui, é dizer: menor intervenção do Estado não importa em supressão das garantias historicamente conquistadas, em especial a função social do contrato, cujo caráter é notadamente de ordem pública. Conforme anota Flávio Tartuce[11], se a intenção era consagrar o princípio da intervenção mínima do Estado como regra, não bastaria a inclusão de um só dispositivo para lhe assegurar. Far-se-ia necessário, a bem da verdade, revogar inúmeros dispositivos que formam a espinha dorsal do Estado protetivo e garantidor das relações particulares como o nosso. Caso contrário, corre-se o sério risco de que tais modificações possam albergar apenas os objetivos escusos de alguns.

Resta-nos aguardar a prática do dia a dia para entender como servirão as alterações advindas da Medida Provisória para moldar as estratégias de recuperação de crédito por meio da desconsideração da personalidade jurídica – tanto pelos credores, como também pelos devedores.

 


[1] Rubens Requião, “Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica”, na Revista dos Tribunais, n.  410, 1969, p. 12.

[2] § 1º  Para fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização dolosa da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza.    (Incluído pela Medida Provisória nº 881, de 2019)

[3] Disponível em: https://jus.com.br/artigos/73648/a-medida-provisoria-da-liberdade-economica-e-a-desconsideracao-da-personalidade-juridica-art-50-cc/2  <acesso em 05-06-2019>

[4] I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa;      (Incluído pela Medida Provisória nº 881, de 2019)

[5] III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.    (Incluído pela Medida Provisória nº 881, de 2019)

[6] § 3º  O disposto no caput e nos § 1º e § 2º também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica.    (Incluído pela Medida Provisória nº 881, de 2019)

[7] (REsp 948.117/MS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 03/08/2010)

[8] § 2º Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica.

[9] Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.

[10] VIII - ter a garantia de que os negócios jurídicos empresariais serão objeto de livre estipulação das partes pactuantes, de forma a aplicar todas as regras de direito empresarial apenas de maneira subsidiária ao avençado, hipótese em que nenhuma norma de ordem pública dessa matéria será usada para beneficiar a parte que pactuou contra ela, exceto se para resguardar direitos tutelados pela administração pública ou de terceiros alheios ao contrato;

[11] Disponível em: https://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/artigos/703994479/a-medida-provisoria-881-2019-e-as-alteracoes-do-codigo-civil-primeira-parte-desconsideracao-da-personalidade-juridica-e-funcao-social-do-contrato  <acesso em 05-06-2019>

 

Por: Marcelo Mendes - Advogado CMMM

 

Empresa que deixa grupo econômico após sucessão não é responsável por dívida trabalhista.

A 8ª turma do TST reformou acórdão do TRT da 9ª Região e afastou a responsabilidade solidária da empresa para excluí-la do polo passivo da lide por entender a aquisição de uma das empresas pertencentes de grupo econômico não poder ser responsabilizada solidariamente já que não integrava, à época, o grupo econômico em questão.     

 Histórico do caso:

Na ação o juiz do trabalho condenou uma empresa ao pagamento de diversas parcelas, mas não aceitou a responsabilidade solidária de uma das empresas que deixou de pertencer ao grupo econômico.

Em julgamento perante o Tribunal Regional da 09ª Região, este, no entanto, reconheceu a responsabilidade solidária pelas verbas devida até a data da saída do grupo econômico.

Por sua vez, o Tribunal Superior do Trabalho, após a apresentação de Recurso de Revista, o Relator, Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, em seu voto afastou a total responsabilidade solidária da empresa e consequente exclusão do polo passivo, com o seguinte entendimento “A responsabilização de forma solidária, ainda que limitada ao período anterior à aquisição da CCB por empresa não integrante do mesmo grupo econômico que a empregadora da reclamante, implica transferência da responsabilidade para o sucessor,  contrariando a Orientação Jurisprudencial 411 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do TST”.

Assim, por unanimidade, o colegiado deu provimento ao Recurso de Revista da empresa, reformando acórdão e afastando responsabilidade solidária por empresa não integrante do mesmo grupo econômico.

Rodrigo Angeli - Advogado CMMM - Área Trabalhista.

fonte: tst.jus.br

 

Arrematante responde por dívida de condomínio se houve ciência prévia inequívoca

A terceira turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu (REsp nº 1.523.696) que se o arrematante de imóvel tiver sido comunicado previamente da existência de débitos condominiais por outros meios, a ausência de informação no edital da hasta pública não o isenta da responsabilidade pela dívida.

Assim, em regra, a responsabilidade pelo pagamento das despesas condominiais não pode ser atribuída ao arrematante se não houve a indicação no edital de praça.

O que ficou decidido, no entanto, é que o dever de informação pode ser atingido por outros meios, de modo que “não soa razoável declarar a nulidade da arrematação e do respectivo edital apenas para privilegiar a formalidade em detrimento do fim a que se destina a norma.”

Nota por: Bruno Garutti - Advogado CMMM.

Acesse o link do STF e leia a notícia completa:

http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Arrematante-responde-por-d%C3%ADvida-de-condom%C3%ADnio-se-houve-ci%C3%AAncia-pr%C3%A9via-inequ%C3%ADvoca,-ainda-que-edital-seja-omisso

 

 

 

Medida Provisória (MP 873/2019) - Contribuições aos Sindicatos

O CMMM, informa que o Presidente da República em exercício, publicou no último dia 01.03.2019, Medida Provisória (MP) (873/2019), do qual alterou alguns dispositivos da CLT sobre a forma de cobrança e pagamento de contribuições a sindicatos, mantendo a previsão de necessidade de autorização por parte do empregado.

A MP em vigor, instituiu que as contribuições devidas aos Sindicatos pelos participantes das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas pelas referidas entidades serão recolhidas, pagas e aplicadas, sob a denominação de contribuição sindical, desde que prévia, voluntária, individual e expressamente autorizado pelo empregado.

Referida autorização prévia do empregado deve ser individual, expressa e por escrito, segundo o texto em vigor.

Assim, a partir da MP em vigor, o recolhimento da contribuição sindical será feito exclusivamente por meio de boleto bancário ou equivalente eletrônico, que será encaminhado obrigatoriamente à residência do empregado ou, apenas na hipótese de impossibilidade de recebimento, à sede da Empresa.

Desta forma, em conformidade com a norma ora vigente, recomenda-se que a Empresa elabore comunicado aos seus funcionários sobre a nova forma de cobrança e solicite comparecimento junto ao departamento de Recursos Humanos (RH), para apresentar manifestação de forma individual, expressa e por escrito de quem tem intenção de contribuir ao sindicato representativo em observância ao texto em vigor.

Neste momento, enquanto está em vigor a MP, não recomendamos que as Empresas realizem o desconto dos salários dos empregados, filiados ou não, já que o pagamento deve ser feito diretamente pelo empregado interessado por meio de boleto bancário ou equivalente eletrônico.

Por fim, a MP ainda estabeleceu ser nula a regra ou a cláusula normativa que fixar a compulsoriedade ou a obrigatoriedade de recolhimento a empregados ou empregadores, ainda que referendada por negociação coletiva, assembleia-geral ou outro meio previsto no estatuto da entidade.

Referida regra instituída pela MP, somente será válida para os filiados, não havendo para os não filiados esse tipo de cobrança.

Caso a Empresa receba alguma comunicação dos Sindicatos, os profissionais do time trabalhista do escritório ficam à disposição para eventuais esclarecimentos que se fizerem necessários e auxiliar na implantação das medidas que a Empresa deverá ter como precaução.

De qualquer forma, como informação adicional, a MP já está em discussão quanto a sua constitucionalidade, sendo que iremos manter-lhes informados sobre o assunto tão logo haja decisão sobre o tema.

 

Rodrigo Angeli - Advogado Trabalhista - CMMM

Execução dos créditos garantidos fiduciariamente durante o “stay period”

É notório que após a entrada em vigor da Lei 11.101/05, um dos temas que mais gera discussão no âmbito dos Tribunais, diz respeito aos créditos extraconcursais, notadamente aqueles relativos à garantia fiduciária, eis que oriundos de relações contratuais estabelecidas com instituições financeiras, cuja segurança dos negócios vem sendo ignorada, suprimindo-se não apenas a validade e eficácia dos termos contratuais estabelecidos, como também, os próprios preceitos insertos na Lei de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência.

Uma das barreiras contraditoriamente intransponível, refere-se à possibilidade de iniciar um processo de execução em face da empresa em recuperação judicial, durante o período de suspensão pelo prazo de 180 dias (“Stay period”), previsto no artigo 6º, §4º da Lei 11.101/05, prazo esse que seria improrrogável, não fossem as decisões que hodiernamente ferem de morte os preceitos inseridos na lei em referência.

É que o pedido de recuperação judicial, per si, não gera a suspensão automática de “todas as ações e execuções em face do devedor”, devendo ser submetido ao Juízo competente para que, em despacho inicial, o qual autoriza o processamento do procedimento, faça constar a aplicação do disposto em referência, dentre outras medidas necessárias previstas em Lei Especial.

Após verificar que a petição inicial e os documentos apresentados estão em termos, conforme prevê o artigo 51 da LRF, o Magistrado deferirá o processamento da Recuperação Judicial e, deste ato decorrerão diversos efeitos, todos presentes no texto legal da norma falimentar, pelo que nos atemos no presente estudo àquele descrito no inciso III, do artigo 52, da Lei 11.101/05, qual seja:

Art. 52. Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato:

[...]

III – ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor, na forma do art. 6º desta Lei, permanecendo os respectivos autos no juízo onde se processam, ressalvadas as ações previstas nos §§ 1o, 2o e 7o do art. 6o desta Lei e as relativas a créditos excetuados na forma dos §§ 3o e 4o do art. 49 desta Lei;

(Grifos nossos)

O citado inciso indica, ainda que com ressalvas, que um dos efeitos do processamento da recuperação judicial é a suspensão de todas as ações e execuções em face do devedor, nos termos do artigo 6º, da Lei 11.101/05.

Muito embora uma interpretação deficiente possa induzir à afirmação de que tal “suspensão” abarca TODAS as ações e execuções em face da empresa em recuperação judicial, pelo suposto prazo de 180 dias (§4º, art. 6º, da LRF), tal entendimento se mostra contrário a Lei especifica, conforme adiante restará esclarecido.

Da leitura atenta do referido inciso III, do art. 52, da LRF, verifica-se uma ressalva a determinados tipos de créditos, senão vejamos:

III – ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor, na forma do art. 6o desta Lei, permanecendo os respectivos autos no juízo onde se processam, ressalvadas as ações previstas nos §§ 1o, 2o e 7o do art. 6o desta Lei e as relativas a créditos excetuados na forma dos §§ 3o e 4o do art. 49 desta Lei;

Em que pese comumente vulneradas as garantias que inserem o Credor na qualidade de Extraconcursal e, portanto, não submetido aos efeitos da Recuperação Judicial, sendo que tal ressalva serviria justamente para legitimar a persecução do crédito por tal credor, mediante ação própria, concomitantemente ao procedimento recuperacional, não é incomum que tal ressalva seja simplesmente ignorada pelo Judiciário Pátrio.

Nota-se, que tal ressalva é prevista expressamente em Lei Especial, a qual normatiza os procedimentos da Recuperação Judicial, não dando margem à interpretação conveniente para o beneficiário do procedimento em questão.

Valendo-se das palavras do Ilustre Ministro Luís Felipe Salomão, em seu voto no julgamento do RESP 1.374.259/MT, assim se posicionou:

“Por fim, ainda que se entendesse possível a retirada da negativação dos nomes em razão da suspensão das ações e execuções, não se pode olvidar que a própria Lei n. 11.1010/2005 traz suas ressalvas, assentando que determinadas ações e execuções não irão ser suspensas (art. 52, III), tais como as execuções fiscais, o que, por si só, permitiria a mantença das inscrições no tocante a referidos processos”.

O texto legal do artigo 49, §§3º e 4º, é taxativo ao listar quais créditos estão excluídos dos efeitos da recuperação judicial, in verbis:

 

Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.

[...]

§ 3º Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos EFEITOS da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4o do art. 6o desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.

 

§ 4º Não se sujeitará aos EFEITOS da recuperação judicial a importância a que se refere o inciso II do art. 86 desta Lei.

 

Ora, se um dos efeitos emanados pela decisão que defere o processamento da Recuperação Judicial é justamente a suspensão das ações e execuções em face da devedora, por óbvio que os créditos descritos nos §§ 3 e 4, do artigo 49, da Lei 11.101/05, não se submetem a estes efeitos, em razão do que se extrai do próprio texto legal referido alhures.

Desta forma, há uma evidente limitação à incidência dos efeitos emanados pela Lei 11.101/05, a qual se dá por expressa previsão legal, notadamente aos créditos garantidos por negócio fiduciário.

O ilustre Professor Fábio Ulhoa Coelho, expoente no direito comercial, abordando o tema, nos ensina que:

“Quer dizer, nem todas as ações e execuções movidas contra o requerente da recuperação judicial se suspendem. Continuam, assim, a tramitar: (i) ações de qualquer natureza (cível ou trabalhista) que demandam quantias ilíquidas; (ii) reclamações trabalhistas; (iii) execuções fiscais, caso não concedido o parcelamento na forma da lei especifica a ser editada nos termos do art. 155-A, §§3º e 4º, do CTN; (iv) execuções promovidas por credores absolutamente não sujeitos à recuperação judicial (isto é, pelos bancos titulares de crédito derivado de antecipação aos exportadores (ACC), proprietário fiduciário, arrendador mercantil ou o vendedor ou promitente vendedor de imóvel ou de bem com reserva de domínio)”.[i]

Aliás, em recente julgamento pela 22ª Câmara de Direito Privado do E. Tribunal de Justiça do Estado São Paulo, nos autos do recurso de Agravo de Instrumento nº 2136835-05.2016.8.26.0000, cuja relatoria foi do Eminente Desembargador Matheus Fontes, consignou-se que os créditos derivados de negócio fiduciário não se submetem ao prazo de suspensão de 180 dias (stay period), conforme trecho do r. decisium abaixo transcrito:

“De resto, cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis e títulos de créditos, como no caso (fls. 275/345), possuindo natureza jurídica de propriedade fiduciária, não se sujeita, em princípio, aos efeitos da recuperação judicial, consoante art. 49, § 3º, da Lei nº 11.101/2005, por orientação consolidada (AgRg no CC 124.489/MG, 2a Seção, Rel. Min. Raul Araújo, DJe 21.11.2013; AgRg no REsp 1.306.924/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 28.08.2014; AgRg no REsp 1.181.533/MT, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 10.12.2013; REsp 1.202.918/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 10.04.2013; REsp 1.263.500/ES, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, DJe 12.04.2013; REsp 1.412.529/SP, Rel. para acórdão Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 02.03.2016).

 

Não as atinge a suspensão a que alude o art. 6º, § 4º, da Lei nº 11.101/2005 (Theotônio Negrão, CPCLPV, art. 6º:1b, pág. 1691, Saraiva, 47a. Ed.).

 

(TJSP - Agravo de Instrumento 2109335-27.2017.8.26.0000; Relator (a): Matheus Fontes; Órgão Julgador: 22ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 43ª Vara Cível; Data do Julgamento: 29/09/2017; Data de Registro: 29/09/2017)”.

Neste mesmo sentido, o E. Tribunal Bandeirante se manifestou em outros julgados, cujos trechos seguem abaixo transcritos:

[...] Elementos que indicam a extraconcursalidade do crédito discutido, sendo inaplicáveis os efeitos do "stay period" nos termos do § 3º do art. 49 da Lei 11.101/2005. Exceção de mencionado dispositivo que abrange apenas os "bens de capital essenciais", sendo excessivo admitir que recursos financeiros se enquadrem em tal conceito. Aplicabilidade da previsão legal à cessão fiduciária de cédulas de crédito bancário. Reforma da decisão agravada. Agravo de instrumento provido. [ii]

 

“Também não se afasta a execução da empresa recuperanda, porque sua condição de devedora de crédito garantido fiduciariamente constitui a exceção ao juízo universal prevista no art. 49, §3º da Lei 11.101/2005” [iii].

 

“Ainda os créditos garantidos por propriedade fiduciária podem ter a exigibilidade suspensa durante o prazo de stay, desde que a garantia tenha por objeto bens de capital.

No caso concreto, a garantia fiduciária recaiu sobre direitos creditórios, que não se encaixam, dada a sua natureza incorpórea, como bens de capital.

É por isso, como lembrou o Dr. Procurador de Justiça em seu parecer, que a cessão fiduciária de créditos não se suspende durante o período de stay e nem se encontra sujeita ao depósito em conta vinculada” [iv].

 

A ausência de submissão aos efeitos da Recuperação Judicial e, portanto, de não aplicação da suspensão a que alude o art. 6º, da LRF, fica ainda mais evidente quando a referida lei dispõe sobre determinada exceção trazida no bojo do artigo 49, §3º da LRF, em sua parte final, a qual assim dispõe: “não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4o do art. 6o desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial”.

Nota-se, que ao tempo em que o credor com garantia fiduciária tem seu crédito excluído dos efeitos da recuperação judicial, ou seja, não incidindo sobre ele, dentre outros, o efeito do “stay period” (suspensão das ações e execuções por 180 dias), quis o legislador vedar a retirada de determinado bem alienado durante o prazo de suspensão, apenas e tão somente daquele descrito como “bens de capital”, expressamente mencionado no referido dispositivo.

É nítido que tal “exceção” vale apenas para a retirada dos “bens de capital essenciais” à atividade empresarial durante o “stay period”, não havendo qualquer restrição legal em relação ao ingresso ou continuidade das execuções em face da recuperanda, acerca das dívidas garantidas fiduciariamente pelas demais modalidades previstas, desde que obediente ao quanto previsto nos §§ 3º e 4º, do artigo 49, da Lei nº 11.101/2005.

Ocorre que, sob o pretexto da “função social da empresa”, bem como do “princípio da preservação da empresa”, ainda que inúmeras sociedades empresárias não demonstrem qualquer viabilidade econômica que justifique seu pleito recuperacional, ou seja, que possuem condições de superar a crise econômico/financeira que se encontram, inúmeras são as decisões que simplesmente ignoram qualquer avença contratual legalmente estabelecida.

É certo que as cédulas de crédito bancário são títulos executivos na forma do art. 28, da Lei nº 10.931/2004, c.c. art. 784, XII, do CPC/2015, além da Súmula nº 14, aprovada pelo Órgão Especial do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (DJE 26.08.2010), e sendo assim, dispondo o exequente de título executivo, com presunção legal de liquidez e certeza, dotado de garantia fiduciária legalmente constituída e na forma prevista no art. 49, §§ 3º e 4º, da Lei nº 11.101/2005, não se vislumbra a hipótese de a suspensão prevista no art. 6º, da referida lei especial, aplicar-se à tal credor.

O artigo 47 da LRF reflete o espírito da norma falimentar, entretanto, tal lei não deixou de prever a necessidade do controle judicial das propostas lançadas pelos devedores em crise, tampouco autorizou a vulneração de garantias contratuais das relações bancárias que visam maior segurança àquele que fomenta a atividade mercantil e protagoniza o desenvolvimento econômico através da concessão do crédito.

Nas palavras do Professor Jairo Saddi[v], acerca da relação entre o Poder Judiciário e o crédito no Brasil e de sua contraposição com o desenvolvimento econômico, assim se pronuncia:

“O crédito no Brasil é pequeno em tamanho, volátil no tempo em sua oferta e caro em sua estrutura. É reconhecido como verdade incontestável que um dado país não consegue se desenvolver sem um amplo e estável mercado de crédito, onde exista abundancia tanto de ofertantes como de tomadores de crédito, e que esse crédito seja acessível em custo”.

 

O Ilustre Doutrinador prossegue relatando que na medida em que a relação entre desenvolvimento econômico e crédito seja mais explorada na literatura acadêmica, a sua abordagem jurídica tem sido sistematicamente desprezada como mera consequência das reformas institucionais, sendo que a discussão acerca da proteção dos direitos de propriedade do credor, em especial por ocasião da edição da Lei de Falências, Lei nº 11.101/2005, tangenciou a necessidade de aprofundar tal debate sobre o mercado de crédito, simplesmente por prever a preferência legal do credor com garantia real.

Fazendo um escorço histórico em sua obra, o nobre jurista demonstra que as relações entre direito, crédito e desenvolvimento econômico são debatidas por muito tempo, citando posição de Adam Smith, acerca do papel do direito na referida discussão, senão vejamos:

“Uma legislação defeituosa pode muitas vezes elevar a taxa de juros consideravelmente acima do que a condição do país, no tocante à sua riqueza ou pobreza, requereria. Quando a lei não garante a execução dos contratos, ela coloca todos os que tomam empréstimos em pé de igualdade com os insolventes ou pessoas de crédito duvidoso em países mais bem regulamentados. A incerteza da recuperação do seu dinheiro leva o emprestador a exigir os mesmos juros usuários que são requeridos dos que estão falidos”[vi]

Há, ainda, quem se utilize de exemplos artísticos para inferir sobre o crédito, como cita Giannetti, ao mencionar a peça O mercador de Veneza, de William Shakespeare[vii]:

“Não foi à toa que Shakespeare escolheu a jurisdição da República de Veneza para situar o drama do conflito entre um banqueiro, que assume os riscos dos empréstimos que concede, e um empresário, que enfrenta os riscos dos negócios em que empata o capital. Foi graças à montagem de um sistema jurídico mundialmente reconhecido por sua eficiência, isenção e presteza no julgamento de litígios que Veneza conseguiu conquistar a condição de principal centro financeiro do Renascimento europeu. A confiabilidade da ordem jurídica aumenta a condição no amanhã”.

O fato é que o sistema judiciário pátrio inadvertidamente vulnera a relação estabelecida entre aquele que contribui para o exercício da função social da empresa, ignorando completamente as previsões legais supra ilustradas à conveniência do Devedor em crise, sempre às custas da pseudo-necessidade de preservação da empresa.

O Ilustre Desembargador Teixeira Leite, do Egrégio Tribunal Paulista, nos autos do Agravo de Instrumento nº 2031725-17.2016.8.26.0000, consignou brilhante entendimento acerca da aplicação do artigo 47, da LRF, sob determinados créditos, pelo qual se denota a necessidade de cautela na utilização do “Princípio da Preservação da Empresa”, não podendo ser alegado indiscriminadamente, sem que se atente aos demais dispositivos legais ali inseridos como se pode verificar pelo trecho do r. decisium abaixo transcrito:

“Nesse raciocínio, soa temerário que se aplique de forma absoluta o princípio da conservação da empresa (art. 47 da LRF), mitigando as exceções intencionalmente previstas pelo legislador. E, pior, mitigando as garantias legais que os bancos evidentemente levam em consideração no momento de prever encargos às operações de crédito oferecidas às empresas. Quanto mais frágeis as garantias, maior o risco da operação financeira, maiores os juros praticados, pior a situação do empresário que busca recursos para fomentar sua atividade”.

(Grifos nossos)

Há quem sustente que o “stay period” deve se aplicar a todos os créditos, ressalvados aqueles dispostos nos §§ 1º, 2º e 7º, do artigo 6º, da Lei 11.101/05, conforme prescrito no Art. 52, III, da mencionada Lei.

Ocorre, porém, que o mesmo artigo, conforme ilustrado alhures, exclui da suspensão a que alude o Art. 6, no tocante àquele crédito excetuado na forma dos §§ 3º e 4º, do Art. 49, da LRF.

Nota-se que o entendimento que somente exclui dos efeitos da Recuperação Judicial, aqueles a que estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida, os de natureza trabalhista ou fiscal, se apresenta discriminatório e infundado, já que relacionado no rol das exceções de suspensão das ações e execuções, tal como os créditos garantidos fiduciariamente, não havendo que se falar em segregação de tal exclusão, pois que previsto legalmente e mantida a vigência da lei que assim o define.

Portanto, verifica-se plenamente possível a execução dos créditos garantidos por negócio fiduciário (cessão fiduciária ou alienação fiduciária) durante o “stay period”, seja em razão dos permissivos legais autorizadores da medida, seja pela existência de precedentes neste sentido ou, ainda, em razão da isonomia necessária aos credores extraconcursais como um todo.

Ademais, há que se destacar que sob uma ótica econômica, a proibição da execução durante o “stay period”, contrariando a lei, bem como a legitimidade e eficácia dos contratos bancários, afetará sobremaneira a forma de concessão de crédito pelas instituições financeiras, pois, uma vez ignorada suas garantias pelos Juízos Falimentares, obviamente refletirá na demanda de crédito disponível, bem como no custo do mesmo.

O efeito negativo gerado pela vulneração das garantias contratuais bancárias, contraria o propósito da própria Lei nº 11.101/05, eis que desestimulará o mercado financeiro e, consequentemente, o restabelecimento econômico, pois obviamente o risco das operações de negócios não podem recair exclusivamente sobre os ombros das instituições financeiras, como tem ocorrido.

Não é demais ressaltar que a Lei 11.101/05 tem uma forte base principiológica, atendendo tanto aos interesses das empresas em crise, quanto dos credores, do estado e também do mercado econômico/financeiro.

Um dos propósitos da Lei nº 11.101/05, é justamente o da Redução do custo do crédito no país, tanto sendo verdade, que um dos principais projetos do atual Ministro da Fazenda como forma da recuperação econômica, visando o cenário atual, é a proposta de mudança na Lei de Recuperação Judicial.

Os artigos 49, §§3º e 4º; 86, II; 161, §1º e 199, §§1º, 2º e 3º, são exemplos de política pública expressos em forma de lei, os quais visam diminuir o preço do crédito no âmbito nacional, pois concedem às instituições financeiras maior segurança quando da “oferta” do crédito.

A segurança das instituições financeiras nas operações de negócios é de suma importância para que se possa reequilibrar o mercado financeiro, pois, como é de conhecimento, o spread bancário brasileiro é um dos maiores do mundo e isto se dá em razão da alta taxa de inadimplência, dentre outros fatores conhecidos, não se podendo desprezar o risco do inadimplemento, quando calculado o preço do crédito.

Assim, submeter os credores dotados de garantia por negócio fiduciário aos efeitos da Recuperação Judicial, como por exemplo à suspensão das ações e execuções, é contribuir para o agravamento da instabilidade econômico/financeira, gerando entraves na concessão de crédito com a exaustiva burocratização ao empresário, além do aumento cada vez mais agressivo do spread, eis que, como bem se vê, os pedidos de recuperação judicial cresce à cada dia e a insegurança jurídica causada pelos Tribunais Pátrios andam na contramão das relações comerciais que sempre contribuíram para incentivo da atividade mercantil e o aquecimento da economia.

Conclui-se que a melhor interpretação acerca das exceções trazidas pela Lei 11.101/05, concernente à suspensão das ações e execuções, deve ser aquela que traduz a intenção do legislador quando da confecção da norma, eis que nitidamente visou a exclusão dos créditos bancários garantidos fiduciariamente, a fim de contribuir para a estabilidade econômica nacional, bem como pela segurança dos contratos legalmente garantidos.

Desprezar tal garantia prevista no artigo 49, §3º, c.c. art. 52, III, ambos da LRF, é afetar todo um sistema de fomento às próprias empresas em Recuperação Judicial, desestimulando toda contribuição que poderiam ter das instituições financeiras na reestruturação econômico/financeira que depende o país.

Importante ressaltar que os credores não se afiguram inimigos das empresas em recuperação judicial, tampouco contrariam o instituto especial que deveria regularizar o procedimento recuperacional, entretanto, o ônus do inadimplemento não pode ser exclusivo daqueles que oferecem crédito para a pratica mercantil, pelo que suas garantias contratuais em harmonia com a Lei especial deveriam ser respeitadas, sob pena de potencializar o caos vivido atualmente.

Não é demais lembrar que não raras vezes as empresas adquirem vultosos empréstimos junto às instituições financeiras, estratégica e maliciosamente, oferendo garantias fiduciárias (geralmente cessão de crédito) para em pouco tempo se utilizarem do beneplácito legal da recuperação judicial, a fim de suspender os pagamentos dos empréstimos e incluir os créditos como quirografários no rol de credores, impondo aos bancos suas condições através de enormes deságios e pagamentos a longos prazos.

Tais manobras deveriam ser desestimuladas pelo Poder Judiciário, para não dar ensejo à tal instabilidade tratada alhures, bem como por tratar-se atos espúrios de locupletamento em detrimento das instituições financeiras.

Em recente pedido de recuperação judicial[viii], importante rede de livrarias requereu a quebra de trava bancária confessando que cerca de 94% (noventa e quatro por cento) do endividamento bancário tem origem das operações de mútuo que foram total ou parcialmente garantidas por cessões fiduciárias de recebíveis, oriundos das vendas por cartão de crédito e débito, concentradas entre 06 (seis) Bancos, sendo que todas as contas de recebimento dos referidos pagamentos estão vinculadas à alguma cessão fiduciária.

Desta forma, considerando que os recursos oriundos dos recebíveis de cartão de crédito e débito representam cerca de 70% (setenta por cento) do faturamento total das vendas, requereram, dentre outros pedidos, que as instituições bancárias fossem impedidas de aplicar as travas bancárias durante o “stay period”.

Esses e outros inúmeros abusos praticados por devedores sob o manto da proteção recuperacional, como dito acima, devem ser impedidos pelo Judiciário, pois o devedor hoje afirma no seu pleito inicial de recuperação judicial, que já em crise, assume operação de empresa estrangeira, recebendo suposta injeção de vultosa quantia para tanto[ix], entretanto, prossegue tomando crédito no mercado e oferecendo quase a totalidade de seus recebíveis à título de garantia, suplicando, oportunamente, ao Juízo da Recuperação, a sua devolução, marginalizando o credor como se fosse o causador de seu calvário.

Esta manobra de requerer o procedimento recuperacional pouco tempo após solicitar enormes empréstimos, obviamente mitiga a hipótese de redução do custo do crédito, pois que uma empresa com enorme prestígio por sua história, realiza a tomada de créditos expressivos e, após a realização de operações questionáveis, requer a recuperação judicial, invalidando toda e qualquer segurança dos contratos bancários celebrados, começado pelo pedido de quebra de trava bancária e submissão do “stay period” ao Credor Extraconcursal.

Assim, por tudo quando exposto, resta claro que os credores extraconcursais não devem ser submetidos ao prazo de suspensão (“stay period”), pois tal vulneração de garantias legais contribui para o agravamento da atual crise econômico/financeira, impedindo a concessão de crédito para fomento da atividade empresarial, causando não apenas o aumento do custo da tomada de crédito, o que prejudica à coletividade das empresas ainda viáveis para o mercado, como também, desestruturando toda e qualquer operação contratualmente garantida legitimamente.

 

Rodrigo Lopes e João Paulo Micheletto Rossi - Advogados CMMM

 


[i] COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à lei de Falências e de recuperação de empresas. – 10. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2014. Pág. 217.

[ii] Agravo de Instrumento nº 2153642-03.2016.8.26.0000

[iii] Agravo de Instrumento nº 2192678-52.2016.8.26.0000

[iv] Agravo de Instrumento nº 2033772-95.2015.8.26.0000

[v] SADDI, Jairo - In Crédito e Judiciário no Brasil: Uma análise de Direito & Economia – São Paulo: Quartier Latin, 2007.

[vi] SMITH, Adam. Wealth of nations. Livro 2, cap. 9, p. 112.

[vii] Giannetti, Eduardo. O Valor do Amanhã. São Paulo: Companhia das Letras, 2005.

[viii] Processo nº 1110406-38.2018.8.26.0100 – em trâmite perante a 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais do Foro Central da Comarca de São Paulo - Recuperação Judicial - Livraria Cultura S/A e 3h Participações S/A.

[ix] https://economia.estadao.com.br/noticias/geral,livraria-cultura-pede-recuperacao-judicial,70002562364

O princípio da preservação da empresa frente ao credor titular de crédito de natureza extraconcursal

Com o advento da lei 11.101/05, restou inaugurada nova concepção do instituto reservado à reestruturação do passivo das empresas em estado de calamidade financeira, de forma a afastá-las, em última análise, da temida decretação de falência e cessação de suas atividades.

Nesta perspectiva, é com o início da vigência da lei de recuperações judiciais e falências que o já conhecido princípio da preservação da empresa recebe moldes de aplicação prática, de certa maneira inspirado pelos princípios fundamentais da valorização do trabalho humano e da livre iniciativa, trazidos pela Constituição Federal de 1988[i].

Decerto que o princípio em questão se encontra presente em diversos dispositivos da Lei de Recuperação de Empresas, porém, recebe melhor descrição e previsão no artigo 47 desta, o qual dispõe:

Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

Pela dicção do referido dispositivo, resta cristalino que fora a intenção do legislador criar um instituto que corroborasse à função social das empresas, porquanto geradoras de empregos, riquezas que representam porção significativa na arrecadação de tributos. Por este motivo é que o princípio da preservação da empresa assume caráter de norma de ordem pública e de relevante interesse social, porquanto inerente aos interesses de uma coletividade, por vezes interessada na conservação da atividade empresarial, haja vista que se beneficiam da sua capacidade econômica tanto credores, quanto empregados, consumidores e o Fisco, em virtude da arrecadação de tributos.

E é em função desta relevância, que o Judiciário pátrio, por vezes, utiliza-se deste princípio para solução de temas e lides instauradas, costumeiramente, no decorrer do processo de recuperação judicial, tais como: a competência do Juízo Recuperacional para análise de atos que impliquem em restrição patrimonial em se tratando de execução fiscal; e a dispensa da apresentação das certidões de regularidade do recolhimento dos impostos pelas empresas que objetivam a recuperação judicial.

Ocorre que referido princípio, ainda que valioso para o fim social, não é absoluto, sendo que frente à determinadas situações sua aplicação deve ser necessariamente mitigada.

Neste contexto, conforme disposição expressa do art. 49, §3º, da já citada lei de regência[ii], credores titulares de créditos não sujeitos à recuperação judicial, via de regra, não estariam impedidos de perseguir seus respectivos créditos, seja por meio de ações autônomas ajuizadas em face da empresa em recuperação, ou por meio de retenções e amortização dos créditos em conta vinculada, tal como ocorre com as Instituições Financeiras.

Excepciona a regra acima exposta, contudo, necessário fazer ressalvas à venda ou retirada do estabelecimento do devedor dos “bens de capital” essenciais a sua atividade empresarial, isto durante o prazo de “stay period” a que alude o art. 6º, §4º, da Lei 11.101/05.[iii]

Tem-se que é com relação aos créditos excluídos dos efeitos da recuperação judicial e os efeitos desta exclusão, que recaiam as principais lides instauradas no curso da recuperação judicial, de forma que o trabalho hermenêutico desempenhado no dispositivo em questão, além de recorrente e é de relevante interesse social, porquanto abrange parte considerável dos recursos em trâmite nos Tribunais Pátrios.

Assim, apesar da aparente simplicidade da norma, se melhor analisada, notar-se-á a presença de diversos institutos e termos técnicos que evidentemente dependem da utilização das mais diversas técnicas de interpretação jurídica. Para o fim, unicamente, de alcançar a intepretação que mais se aproxime ao sentido pretendido pelo legislador e que assegure a justiça almejada pela sociedade.

É neste sentido, que se sugere o estudo dos efeitos da exclusão dos créditos frente ao manto da recuperação judicial, sendo que, para este singelo artigo, abordaremos em poucas linhas os efeitos da aplicação do princípio da preservação da empresa frente ao credor titular de crédito garantido por propriedade fiduciária.

Conforme já mencionado, os efeitos da exclusão do crédito do manto da recuperação judicial é alvo de constante controvérsia entre os operadores do direito, porquanto discutido, a grosso modo, os limites do princípio da preservação da empresa em face dos credores titulares de créditos extraconcursais. Isto é, em se tratando credor titular de crédito extraconcursal, durante o prazo de “stay period”, caberia a esse prosseguir com atos de constrição e expropriação de bens das empresas em recuperação? E após superado o prazo de blindagem, seria possível estender os efeitos do referido período para além, inclusive, da aprovação do plano de recuperação judicial?

Para responder a tais questionamentos, necessário analisar o que vem sendo decidido pelo Superior Tribunal de Justiça. A Primeira Seção da Instância Máxima do Direito Infraconstitucional, tem adotado entendimento no sentido de que o deferimento do processamento da recuperação judicial não suspende o curso das execuções fiscais (extraconcursais por natureza[iv]), devendo prosseguir a execução perante a empresa em recuperação em sua plenitude.

Entretanto, para a mesma questão tem concluído de forma divergente a Segunda Seção do STJ[v], uma vez que, em função do princípio da preservação da empresa, caberia ao juízo universal decidir acerca dos atos de alienação voltados ao patrimônio da empresa em recuperação, ainda que superado o prazo de blindagem.

Em que pese a corrente jurisprudencial adotada pela Segunda Seção do STJ, tem-se que merece críticas o entendimento consolidado na referida seção, eis que ao indicar a competência do juízo recuperacional para decidir sobre quaisquer atos de constrição do patrimônio do devedor, ainda que em diante de crédito de natureza extraconcursal, a fim de que este verifique eventual essencialidade do bem ou direito eventualmente constrito. Em verdade, tal corrente, apesar de privilegiar o princípio da preservação da empresa, acaba por vulnerar por completo o direito de propriedade do credor titular de crédito extraconcursal.

Note-se que, conforme já mencionado, o referido princípio não é absoluto, sendo que nos casos em que colida frontalmente com outro direito fundamental, tal como o direito à propriedade do credor, deverá ser necessariamente relativizado, a fim de que se evite a vulneração de um direito em detrimento de outro.

Neste sentido, é que impor a competência do juízo recuperacional para deliberar sobre a essencialidade de bens e direitos eventualmente constritos, ainda que decorrido o prazo de “stay period”, além de conceder ultratividade aos efeitos do período de blindagem a que alude o art. 6º, §4º, da Lei 11.101/05, acarreta em verdadeira ampliação do conceito de essencialidade presente na referida Lei, especificamente no art. 4, §3º, porquanto reservado expressamente aos denominados “bens de capital”. Conceito este, recentemente, pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do REsp nº 1758746/GO[vi].

Naturalmente, a empresa em recuperação judicial necessita de demasiada proteção legal, a fim de que se veja com capacidades plenas de retomada de operações e compromissos assumidos perante os credores, contudo, evidentemente que não a todo custo.

A empresa em recuperação judicial deve demonstrar possuir capacidade de superação da crise que atravessa, através da geração de riquezas e adimplemento de suas obrigações perante credores concursais e extraconcursais.

É por esta razão que, com o devido respeito, fazemos críticas à interpretação adotada pela Segunda Seção do STJ, uma vez que, a princípio, esta interpretação, ao nosso ver, não coaduna com a própria lógica do instituto da recuperação judicial, ao passo que concede verdadeiro salvo conduto às empresas que, por vezes, se utilizavam desta “proteção jurisprudencial” para permanecer inadimplentes ad eternum perante seus credores extraconcursais, valendo-se de suas garantias alienadas em caráter fiduciário, constantemente desgastados pelo uso, sem, contudo, importar-se na redução do saldo devedor perante aquele credor.

Partindo disto é que a interpretação que vem sendo adotada pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça[vii], melhor se amolda à lógica do Instituto da Recuperação Judicial, uma vez que limitada a atuação do princípio da preservação da empresa quando conflitante ao direito do credor extraconcursal, após superado o prazo de stay period e muitas vezes aprovado o plano de recuperação judicial em Assembleia Geral de Credores.

Caberia, então, ao gestor da empresa, ao administrador judicial, ao Judiciário e aos próprios credores com créditos sujeitos à Recuperação Judicial a fiscalização e análise da capacidade de empresa de real soerguimento e adimplemento do passivo fora e dentro da recuperação em sua integralidade, de forma a evitar seja privilegiada a má-fé ou incapacidade de gestão da empresa devedora, em detrimento do direito do credor excepcionado pelo legislador dos efeitos da recuperação judicial, por questões de relevante afetação no cenário macroeconômico nacional.

A controvérsia entre as duas seções, portanto, parece-nos que terá fim, tão logo ocorra o julgamento do REsp nº 1.694.316-SP e REsp nº 1.712.484-SP, afetados ao rito dos recursos repetitivos, uma vez que restará resolvida a questão de possibilidade da prática de atos constritivos, em face de empresa em recuperação judicial, a princípio, em sede de execução fiscal.

 


[i] Constituição Federal de 1988: "Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios..."

[ii]  § 3º Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4º do art. 6º desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.

[iii]  4º Na recuperação judicial, a suspensão de que trata o caput deste artigo em hipótese nenhuma excederá o prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) dias contado do deferimento do processamento da recuperação, restabelecendo-se, após o decurso do prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções, independentemente de pronunciamento judicial.

 

Giovanni S. Bravim - Advogado - CMMM

 

[iv] Lei 11.101/05: Art. 6º, § 7º As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica.

[v] CC 153473 / PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão; 2ª Seção, Julg. 09/05/2018; AgInt nos EDcl no TutPrv no REsp 1734468/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Seção, Julg. 11/09/2018; CC 145.027/SC, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 2ª Seção, Julg. 24/08/2016.

[vi] Link acesso em 05.11.2018: http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/

[vii] CC 116.579/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, Julg. 22/06/2011; AgRg no CC 112.646/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, Julg. 11/05/2011.

A responsabilidade do Credor Fiduciário pelas Despesas Condominiais

Em recente julgamento do Recurso Especial nº 1.696.038 – SP, o Superior Tribunal de Justiça dirimiu controvérsia quanto a responsabilidade solidária do credor fiduciário pelo pagamento das despesas condominiais juntamente com o devedor fiduciante.

Assim, diante da interpretação do artigo 27, § 8º, da Lei 9.514/97, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a responsabilidade pelo pagamento de despesas condominiais é do devedor quando ele estiver na posse direta do imóvel. Deste modo, os encargos só podem ser atribuídos ao credor fiduciário se houver a consolidação de sua propriedade, tornando-se ele o possuidor efetivo do bem.

 

Saiba mais, através do site do STJ.

http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Quando-devedor-tem-posse-direta-sobre-im%C3%B3vel,-credor-fiduci%C3%A1rio-n%C3%A3o-responde-por-despesas-condominiais

 

Nota de Bruno Garutti - Advogado - CMMM

Em julgamento histórico, STF crava a legalidade de terceirização ampla e irrestrita.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em 30 de agosto de 2018, em julgamento histórico e paradigmático, reconheceu a legalidade de terceirização de qualquer atividade da empresa, incluindo-se a chamada atividade-fim.

Por maioria dos votos (7 favoráveis e 4 contrários), após vários adiamentos, o STF colocou fim a uma discussão que se arrastava há anos no judiciário. A suprema Corte, ao apreciar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº. 324 e do Recurso Extraordinário (RE) nº. 958252, com repercussão geral reconhecida, em que se discutia a legalidade da terceirização, julgou inconstitucional a súmula 331 do TST, que vedava a terceirização da atividade-fim.

A decisão do STF representa um anseio de segurança jurídica ao setor empresarial e afetará milhares de processos em trâmite na Justiça do Trabalho, pondo fim a uma longa história de controvérsias. Referida discussão tramitava junto ao STF desde meados de 2012, época de distribuição das medidas apreciadas.

O TST, historicamente, sempre adotou o posicionamento de vedação da terceirização da chamada atividade-fim, entendendo ser lícita apenas a terceirização de serviços especializados, não relacionados a atividade-fim e ao objeto de atuação da tomadora de serviços.

Antes das recentes regulamentações legais, tanto por meio da Lei nº. 13.429/2017 (Lei da Terceirização), de 31/03/2017, como pela Lei nº. 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), de 13/07/2017, que atuaram para legalizar a terceirização ampla, a Súmula nº. 331 do TST representava o principal marco regulatório sobre o tema, com as vedações acima mencionadas.

O STF ainda não se manifestou formalmente sobre a modulação dos efeitos da decisão, sinalizando no julgamento que a modulação será fixada quando do julgamento de embargos de declaração. Contudo, como a decisão possui efeito vinculante, uma vez que foi reconhecida a repercussão geral, aplica-se, a princípio, imediatamente a todos os processos em trâmite na Justiça do Trabalho.

 

Eduardo Campinho - Advogado trabalhista - CMMM.

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DE SOCIEDADES ANÔNIMAS PELA APLICAÇÃO DO ART. 50 DO CÓDIGO CIVIL

I – INTRODUÇÃO

O instituto processual da desconsideração da personalidade jurídica tem sido uma importante ferramenta para casos em que a personalidade jurídica é utilizada de forma abusiva, com o fim de prejudicar o direito alheio.

No caso, não é novidade as situações em que o manto da personalidade jurídica é utilizado por pessoas físicas e jurídicas com o intuito de se protegerem de forma fraudulenta de obrigações contraídas, sendo por essa razão a desconsideração da personalidade jurídica prevista em diversos diplomas legais do ordenamento jurídico brasileiro.

Tal tema vem ganhando cada vez mais importância, tendo sido inclusive recentemente positivada no atual Código de Processo Civil de 2015, com o intuito de criar um procedimento específico e detalhado para a aplicação de tal instituto.

Contudo, em que pese as diversas formas e dispositivos legais que abordam a desconsideração da personalidade jurídica, e os diversos tipos de sociedades que podem ser afetadas, o presente trabalho focará na aplicação do art. 50 do Código Civil perante a sociedade anônima, a qual possui determinadas características que podem trazer dificuldades na aplicação desta lei, podendo trazer inclusive dúvidas quanto ao seu cabimento.

Assim, conforme se verá a seguir, o instituto da personalidade jurídica pode sim ser aplicável às sociedades anônimas, mesmo diante das diferentes espécies existentes desse tipo societário, devendo sem dúvidas estar atento o aplicador do direito a determinadas características e especificidades deste tipo de sociedade comercial, sendo este, portanto, o objetivo do presente texto.

II – BREVE RESUMO DO INSTITUTO DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Não há dúvidas de que a criação da personalidade jurídica foi de grande importância para o desenvolvimento da atividade empresarial, pois possibilitou às sociedades empresárias adquirir direitos e obrigações em seu próprio nome, desfrutando assim de patrimônio próprio distinto de seus sócios, diminuindo assim os riscos da atividade comercial.

Ocorre que, em muitos casos, o “véu” da personalidade jurídica é utilizado de forma abusiva por empresas e empresários como forma a dificultar o cumprimento de certas obrigações assumidas pela sociedade, como por exemplo facilitando a blindagem patrimonial, quando devedores se aproveitam deste instituto para dificultar o acesso de credores ao seu patrimônio.

Foi em razão desse uso abusivo da proteção de personalidade jurídica que foi analisada pela primeira vez no direito anglo-saxão, dentro do sistema da Common Law, a possibilidade de desconsiderá-la, para que com isso os sócios sejam responsabilizados com o seu patrimônio pessoal pelas obrigações assumidas pela sociedade, sendo essa possibilidade posteriormente difundido para vários outros países.

Conforme se pode notar, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica visa evitar que a aludida personalidade seja um instrumento de fraude ou abuso de direito. Nesse sentido, Fábio Ulhoa Coelho afirma que[1]:

(...) em determinadas situações, ao se prestigiar o princípio da autonomia da pessoa jurídica, o ilícito perpetrado pelo sócio permanece oculto, resguardado pela licitude da conduta da sociedade empresária. Somente se revela a irregularidade se o juiz, nessas situações (quer dizer, especificamente no julgamento do caso), não respeitar esse princípio, desconsiderá-lo ”.

Antes de ser normatizado no Brasil, esse instituto era aplicado pela jurisprudência de seus tribunais, sendo somente tipificada em lei pela primeira vez no Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990), mais precisamente em seu art. 28, o qual visa proteger o consumidor contra o abuso de direito de um fornecedor no uso da sua personalidade jurídica, quando ela for um empecilho ao ressarcimento dos danos causados em uma relação consumerista.

Em seguida foi abordada pela Lei Antitruste de nº. 8.884/1994, em seu art. 18, onde prevê a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade que vier a cometer crimes contra a ordem econômica, quando ocorrer abuso de direito, infração à lei ou aos contratos e estatutos sociais, dentre outros casos no âmbito de atuação da citada lei.

Foi ainda prevista pela Lei de Crimes Ambientais de nº. 9.605/1998, a ser aplicada quando a personalidade jurídica for um empecilho para o ressarcimento dos danos ambientais causados por meio da atividade empresarial.

Contudo, foi somente com a entrada em vigor do Código Civil de 2002 que esse instituto foi devidamente tipificado para a aplicação para todas as demais relações civis, tendo como fundamento para a sua aplicação o abuso no uso da personalidade jurídica, o qual estaria caracterizado pela confusão patrimonial ou desvio de finalidade, podendo nestes casos as obrigações da pessoa jurídica ser estendida para as pessoas dos sócios, conforme determina o seu art. 50, a seguir destacado:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

 

Com o decorrer da aplicação prática de tal dispositivo legal, foi reconhecida na jurisprudência a possibilidade de ser realizar o caminho inverso ao contido na letra da lei, ou seja, através do sócio atingir o patrimônio de sua sociedade, na chamada desconsideração inversa.

Com relação ao seu efeito prático, é válido ressaltar que o objetivo de tal dispositivo legal não é extinguir a existência da pessoa jurídica, mas sim fazer com que seus sócios sejam também responsáveis por determinadas obrigações da pessoa jurídica, cuja a personalidade foi utilizada de forma abusiva.

Nesse sentido, ensina Fábio Ulhoa Coelho: “A aplicação da teoria da desconsideração não implica a anulação ou desfazimento do ato constitutivo da sociedade empresária, mas apenas a sua ineficácia episódica[2].

Há ainda a Lei 12.843/2013, conhecida como Lei Anticorrupção, onde prevê em seu art. 14 a desconsideração da personalidade jurídica sempre que esta for utilizada para encobrir ou dissimular a prática dos crimes previstos na aludida lei, sendo estendidos aos sócios e administradores da sociedade os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica.

Por fim, o último diploma legal a tratar da desconsideração da personalidade jurídica, foi a Lei 13.105/2015, a qual regula o Novo Código de Processo Civil, onde foi trazido pela primeira vez a criação de um procedimento específico para que seja declarada a desconsideração da personalidade jurídica, garantido assim o contraditório em favor das pessoas a serem atingidas pela desconsideração.

No entanto, o presente trabalho manterá o seu foco na aplicação do art. 50 do Código Civil para as sociedades anônimas, tendo em vista as características peculiares que este tipo societário possui, e quais as suas consequências frente à aplicação do aludido instituto.

Ocorre que, em regra, tal procedimento já vem sendo facilmente aplicado em face de sociedades limitadas, seja a princípio por ser a forma societária mais difundida no Brasil, seja ainda em razão do fato de que seus sócios possuem cotas sociais as quais estão restritas à sua responsabilidade, sendo eles facilmente identificáveis, sendo todos eles atingidos em regra pela desconsideração quando ela é cabível.

Já as sociedades anônimas, sejam elas de capital aberto ou fechado, possuem determinadas características que podem trazer dúvidas quanto à efetiva aplicação deste instituto, sendo necessário assim uma análise mais aprofundada sobre essa questão.

III – PARTICULARIDADES DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS

As sociedades anônimas foram criadas com o intuito de possibilitar a certas empreitadas um maior acesso a investimentos, oportunizando-se a todos os interessados a chance de ingressarem como acionistas de uma sociedade ao comprar parte de suas ações, garantindo com isso a capitalização de recursos para a sociedade empresária, através da negociação dessas ações.

Especificamente, a conceituação legal desse tipo societário consta no art. 1º da Lei 6.404/1976, lei esta que regula as sociedades anônimas, onde consta que: “A companhia ou sociedade anônima terá o capital dividido em ações, e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas.”

Conceituação idêntica é dada pelo Código Civil de 2002 em seu art. 1.088, onde consta que: “Na sociedade anônima ou companhia, o capital divide-se em ações, obrigando-se cada sócio ou acionista somente pelo preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir”.

Dessa forma, conforme se pode notar, um dos elementos essenciais da natureza deste tipo societário é justamente a limitação da responsabilidade do acionista ao preço de suas ações, sendo este um dos seus principais atrativos, eis que possibilita à sociedade anônima capitar recursos de diversos investidores, sem que estes corram o risco de se verem responsabilizados pelas obrigações assumidas pela sociedade.

Sobre esse assunto, ensina Rubens Requião: “A sociedade anônima, com efeito, tornou-se eficaz instrumento do capitalismo precisamente porque permite à poupança popular participar dos grandes empreendimentos, sem que o investidor, modesto ou poderoso, se vincule à responsabilidade além da soma investida, e pela possibilidade de a qualquer momento, sem dar conta de seu ato a ninguém, negociar livremente os títulos, obtendo novamente a liquidez monetária desejada”.[3]

Assim, este tipo societário é comumente classificado como uma sociedade de capital, eis que seus sócios, no caso os acionistas, não são escolhidos por seus atributos pessoais, não havendo entre eles em regra o affectio societatis, mas adentram na sociedade ao investir o valor correspondente a sua participação, sendo neste caso o recurso financeiro, ou o capital aplicado, o elemento central de constituição de uma pessoa no quadro de acionistas de uma empresa desta natureza.

Ou seja, o que se espera de um acionista é que ele capitalize a sociedade com a aquisição de suas ações, não sendo relevante nesse sentido qualquer aspecto pessoal deste, sendo necessário apenas que invista o valor necessário para a aquisição de um certo número de ações.

Dessa forma, pode-se notar um primeiro empecilho para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, tendo em vista esta característica de conferir aos acionistas a segurança de que o risco do negócio terá como limite o valor de suas ações.

O segundo deles é o fato de seu capital social não estar divididos por cotas, mas sim por ações, que podem ser livremente negociadas dependendo do caso, não sendo assim facilmente identificável a figura do sócio, ou neste caso do acionista, já que este não é escolhido pelos seus atributos pessoais, conforme já destacado, mas sim adentra no quadro acionário ao adquirir as ações, com o respectivo investimento.

Em terceiro lugar, destaca-se que a administração e execução das atividades desse tipo societário é dividido em órgãos sociais internos, os quais podem ser divididos em três categorias, sendo elas os órgãos de deliberação, os órgãos de execução e os órgãos de fiscalização.

Sendo as suas atividades divididas por órgãos internos, não sendo alguns deles necessariamente exercidos pelos acionistas, estando a direção das sociedades anônimas muitas vezes a cargo de pessoas que não fazem parte do quadro acionário, pode haver dúvidas assim quanto a quem será de fato atingido pela desconsideração da personalidade jurídica.

Por fim, necessário ainda destacar que as sociedades anônimas podem ser de capital fechado ou aberto, conforme previsão do art. 4º da Lei 6.404, sendo o diferencial entre estes dois tipos a disponibilidade das ações para venda a terceiros, pois as de capital aberto estão com suas ações livres para a comercialização nos mercados de balcão ou bolsa de valores, sendo que nas de capital fechado isso não ocorre, sendo o seu quadro acionário rígido.

Tendo em vista todas essas características das sociedades anônimas, pode-se questionar o efetivo cabimento da aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, ou mesmo a sua viabilidade.

No caso, não restam dúvidas ser mais dificultosa de ser requerida e reconhecida a desconsideração da personalidade jurídica das sociedades anônimas, ainda mais quando de capital aberto. Por essa mesma razão, este tipo societário passa a ser um frequente instrumento de expedientes fraudulentos, tal como a blindagem patrimonial de pessoas físicas ou jurídicas em desfavor de seus credores.

Por essa razão, será discutido a seguir a possibilidade e a forma com que a desconsideração da personalidade jurídica poderá ser aplicada em face das sociedades anônimas.

IV – DA POSSIBILIDADE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DE SOCIEDADES ANÔNIMAS PELA APLICAÇÃO DO ART. 50 DO CÓDIGO CIVIL

Conforme se pode notar pelo teor do art. 50 do Código Civil e de outros dispositivos legais relativos ao instituto da desconsideração da personalidade jurídica, não há qualquer menção a um tipo societário específico, sendo assim em regra aplicável em face de qualquer espécie de sociedade, desde que ela esteja sendo utilizada com abuso de sua personalidade jurídica.

Assim, ainda que certas características das sociedades anônimas podem dificultar a aplicação deste instituto, não se pode haver dúvidas de que ela pode ter desconsiderada a sua personalidade jurídica com a aplicação do aludido dispositivo legal, caso seja ela utilizada de forma abusiva, principalmente com o intuito de proteção patrimonial, ou com o desvio de sua finalidade.

Neste caso, ao desconsiderar a personalidade jurídica de uma sociedade anônima, uma das primeiras dúvidas que podem surgir é: pode ser efetivada a desconsideração sobre as suas duas espécies (aberta ou fechada)? Quem será afetado? Os acionistas? Os administradores que a dirigem? Ambos? No caso dos acionistas, a aplicação desse instituto não violaria o princípio fundamental das sociedades anônimas quanto à extensão de suas responsabilidades?

Com relação a este assunto, em primeira análise entende-se que serão os acionistas a serem atingidos pela desconsideração da personalidade jurídica, no sentido de que sejam solidariamente responsáveis pelas obrigações assumidas pela sociedade, respondendo assim com seu próprio patrimônio.

No caso, são os acionistas os sócios da sociedade anônima[4], assumindo eles o ônus e o bônus da atividade empresária da qual participa e, apesar da existência de diversos órgãos para a sua administração, são eles que, por meio das assembleias gerais, tomam as principais decisões deliberativas com relação às atividades da sociedade.

No entanto, tendo em vista a principal característica deste tipo societário, que é justamente trazer ao acionista a segurança de que a sua responsabilidade está vinculada apenas ao valor de suas ações, deve-se ter em mente que o instituto da desconsideração da personalidade jurídica é usado justamente quando estas características são utilizadas de forma abusiva, sendo assim uma exceção à regra.

Para tanto, necessário se faz que esteja demonstrado o uso abusivo da personalidade jurídica por parte da sociedade anônima, através de confusão patrimonial ou desvio de finalidade, uso este será por parte de acionistas, seja ele pessoa física ou jurídica.

Assim, a extensão das responsabilidades dos acionistas é alargada quando eles próprios subvertem o instituto da personalidade jurídica, com o fim de se proteger de certas obrigações. No caso do art. 50 do Código Civil, isso ocorre com o desvio da própria finalidade da pessoa jurídica, ou com a confusão patrimonial entre sócios e a sociedade.

No entanto, poderia ser alegado que tal entendimento constitui uma afronta ao art. 117 da Lei 6.404/1976, o qual estabelece que o acionista controlador responderá pelos danos que causar, por atos praticados com abuso de poder, sendo somente as situações previstas no parágrafo 1º as únicas suscetíveis de responsabilizar pessoalmente o acionista controlador.

Contudo, o dispositivo acima possui como âmbito de aplicação os casos em que a conduta do acionista cause danos à própria sociedade, ainda que tais atos possam causar danos à terceiros. Já o art. 50 do código Civil deve ser aplicado nos casos em que os atos do acionista consistem em abuso na personalidade jurídica que cause danos a terceiros, ou seja, são normas para a aplicação em situações diversas ainda que não excludentes.

Neste caso, não há dúvidas de que muitas das situações que se enquadrem no art. 50 do Código Civil, tais como fraude, abuso de direito ou confusão patrimonial, podem vir a se enquadrar também dentre as hipóteses de abuso de poder do acionista controlador contidas no parágrafo 1º do art. 117 da Lei 6.404/1976, não sendo tais dispositivos excludentes, comportando eles as devidas aplicações, dentro do âmbito de cada um, respondendo assim o acionista perante as obrigações assumidas pela sociedade com o abuso da personalidade jurídica sob o seu controle e pelos danos causados à própria sociedade em razão dessa mesma conduta.

Portanto, resta claro que o art. 117 da Lei 6.404/1976 não afasta a aplicação do art. 50 do Código Civil, tendo inclusive a jurisprudência do e. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já se manifestado nesse exato sentido[5].

Além disso, necessário se faz destacar a aplicação do aludido art. 50 em face às duas espécies de sociedades anônimas, previstas no art. 4º da Lei 6.404, sendo elas a de capital aberto e a de capital fechado.

Neste sentido, ressalta-se que tanto a sociedade anônima de capital fechado, quanto a de capital aberto, podem ter sua personalidade jurídica desconsiderada, não havendo dúvidas de que no primeiro caso é uma tarefa muito mais simples, pois existem entre os sócios das sociedades anônimas de capital fechado o chamado affectio societatis, ou seja, existe entre eles o interesse em se associarem dentre si, sendo relevante neste caso o aspecto pessoal de cada um, tanto que é vedada a livre negociação das ações nestas sociedades.

Dessa forma, na prática uma sociedade anônima de capital fechado adquire características de sociedade pessoal, sendo semelhante em vários aspectos à sociedade limitada. Nestes casos, muitas vezes os administradores são os próprios acionistas.

Assim, ao ser reconhecido que a sociedade anônima de capital fechado está se utilizando de forma abusiva da personalidade jurídica, a sua desconsideração deverá atingir todos os seus acionistas, assim como ocorre com a desconsideração da sociedade limitada.

Já no caso das sociedades anônimas de capital aberto, entende-se também pelo cabimento da aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, quando restar evidente a ocorrência das ocasiões previstas no art. 50 do Código Civil[6], devendo ter em mente que a demonstração neste caso de abuso de personalidade jurídica por parte de algum dos acionistas será muito mais difícil de restar demonstrada.

Neste caso, deve o acionista que se utilizou da personalidade jurídica de forma abusiva ter, a princípio, um número de ações suficientes para exercer o controle sobre a sociedade, ou de alguma outra situação que demonstre ter ele poder de decisão e veto sobre os rumos da atividade da empresa, já que o simples fato de uma pessoa ser acionista de uma empresa não significa necessariamente possuir ela arbítrio sobre os rumos da atividade da sociedade da qual participa.

Ou seja, no caso das sociedades anônimas de capital aberto, a desconsideração da personalidade jurídica prevista no art. 50 do Código Civil deverá atingir o acionista controlador, o qual consiste, nos exatos termos do art. 116 da Lei 6.404/1976: “pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembleia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia”.

Assim, este é um consectário lógico para a aplicação deste instituto, não apenas para que possa assim restar comprovado a ocorrência de um ato por parte do acionista no uso abusivo da personalidade jurídica da sociedade anônima, mas também para preservar o acionista que não tenha praticado qualquer abuso nesse sentido, ou mesmo se beneficiado do uso irregular da personalidade jurídica, preservando dessa forma um dos fundamentos da sociedade anônima que é a responsabilidade do acionista vinculada ao valor das ações que possui.

Assim, nas sociedades anônimas, deve restar comprovada a conduta lesiva de extrapolação dos limites legais da personalidade jurídica por parte dos acionistas, caso a sociedade sob as suas ordens tenha procedido com abuso de sua personalidade.

Outra possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica é quando ocorre a existência de grupo econômico de fato, existente quando determinadas sociedades possuem uma direção conjunta, exercida através da participação societária entre elas, que no caso das sociedades anônimas ocorre quando se é acionista, formando muitas vezes uma verdadeira cadeia de empresas.

O grupo econômico de fato, ao contrário do grupo de direito, decorre de uma situação fática, sem que haja necessariamente qualquer formalização jurídica nesse sentido. Com relação a este tema, destaca-se o conceito de Rubens Requião:

“São grupos de fato as sociedades que mantêm, entre si, laços empresariais através da participação acionária, sem a necessidade de se organizarem juridicamente. Relacionam-se segundo o regime legal de sociedades isoladas, sob a forma de coligadas, controladoras e controladas, no sentido de não terem necessidade de maior estrutura organizacional”.[7]

Nesse sentido, é extremamente comum a existência de grupos econômicos de fato, muitas vezes compostos por sociedades anônimas, quando elas formam uma cadeia de empresas com cada uma fazendo parte do quadro acionário de outra, exercendo sobre elas controle direito e indireto.

Assim, para a configuração do grupo de fato, necessário restar evidenciado uma direção conjunta, em busca dos mesmos fins, atuando as diversas sociedades de forma coordenada e organizada em busca do sucesso comercial de todo o grupo.

Dessa forma, esta organização pode se dar por coligação entre sociedades, ou quando uma exerce o controle sobre as outras, estando estes dois conceitos contidos nos parágrafos do art. 243 da Lei 6.404/1976, bem como nos artigos 1.097 a 1.099 do Código Civil, onde em resumo considera-se uma sociedade controladora aquela que diretamente ou por meio de outras controladas é titular de direitos que lhe conferem predominância nas decisões da sociedade controlada, juntamente com o poder de eleger a maioria dos administradores.

Já coligada seria aquela que uma sociedade possui influência significativa sobre a outra, sendo isto reconhecido quando se detém ou se exerce poder de participação nas decisões das políticas financeira ou operacional da coligada, sendo que se presume tal influência quando a empresa acionista possui 20% (vinte por cento) ou mais do capital votante, sem controlá-la (art. 243 parágrafos 4º e 5º da Lei 6.404/1976), sendo que o art. 1.099 do Código Civil estabelece o percentual mínimo de 10% (dez por cento) para tanto.

Nestes casos, também é cabível a desconsideração da personalidade jurídica de uma sociedade anônima para atingir outras sociedades que, por meio da coligação ou controle, utilizem da personalidade jurídica da sociedade devedora de forma abusiva, desviando de seu objetivo social ou havendo a confusão patrimonial. A ocorrência deste último item muitas vezes resta evidente quando na prática não se consegue observar uma divisão de fato entre as atividades das sociedades, utilizando-se uma do patrimônio da outra.

Nesses casos, a divisão patrimonial serve apenas para inviabilizar a busca dos credores por ativos que poderiam garantir seus créditos, por estarem eles teoricamente dentro da esfera patrimonial de outra empresa controlada, controladora ou coligada, quando na prática todas as sociedades fazem uso de tais ativos.

Além disso, pode ocorrer o abuso da personalidade jurídica quando a direção do grupo de empresas é realizada de forma conjunta, com o fim de possibilitar a blindagem do patrimônio dessas ou da própria controladora.

Em todos estes casos, a desconsideração da personalidade jurídica das sociedades anônimas visa atingir as outras sociedades a ela controlada, ou controladora ou até mesmo coligada, quando esta estrutura é utilizada de forma abusiva, conforme previsão do art. 50 do Código Civil, para que todas as sociedades deste grupo sejam solidariamente responsáveis pelas obrigações adquiridas por uma delas.

Por fim, é válido tecer algumas considerações com relação à possibilidade de se atingir não apenas os acionistas de uma sociedade anônima, mas também seus administradores. Neste caso, válido ressaltar que em regra os administradores não são responsabilizados pelos atos de gestão da sociedade praticados no exercício de suas atividades, eis que agem em nome e por conta da sociedade em que atuam.

Assim, via de regra não poderão ser atingidos por uma eventual desconsideração da personalidade jurídica. Contudo, a própria lei das sociedades anônimas prevê situações em que os administradores responderão pelos prejuízos que causar no exercício de suas atividades, quando agir com culpa ou dolo, ou quando violar a lei ou estatuto. Nestes casos, responderão os administradores perante à sociedade a que pertencem, pelos danos causados.

Já com relação à aplicação do art. 50 do Código Civil, entenda-se ser possível em face dos administradores da sociedade anônima, devendo se atentar que neste caso haverá enormes dificuldade na sua configuração e aplicação, pois deverá ser comprovada o uso pelos administradores do abuso da personalidade jurídica da sociedade da qual fazem parte.

No caso deverá estar evidente a configuração de um ato por parte do administrador que venha a configurar as situações previstas no art. 50 do Código Civil, estando demonstrado que este agiu com o intuito de prejudicar terceiros com a utilização abusiva da personalidade da sociedade de que participa.

Neste sentido, caso estes atos sejam em razão de ordens emanadas dos acionistas, através do uso de seus poderes através dos órgãos deliberativos, tendo os administradores apenas operacionalizados tais ordens, deverá a desconsideração da personalidade jurídica atingir em regra os acionistas, conforme já destacado.

Contudo, se restar demonstrado que agiu o administrador em extrapolação de suas competências, tendo ele agido com o intuito de, por exemplo fraudar credores da sociedade, através da confusão patrimonial, poderá sim ser solidariamente responsável pelas obrigações cujo cumprimento restou prejudicado.

Destaca-se, nesse sentido, que o próprio texto legal do art. 50 do Código Civil consta o termo administradores, como sendo um dos que podem sofrerem os efeitos da desconsideração da personalidade jurídica.

Neste sentido, resta claro que muitas dessas atitudes do administrador que se enquadrem como abuso da personalidade jurídica, enquadre também em alguma das situações contidas no art. 158 da Lei 6.404/1976, o qual prevê os casos em que o administrador será pessoalmente responsável pelos danos causados, devendo também neste caso responder perante à sociedade em que atua pelo prejuízo que causou.

Contudo, percebe-se não apenas mais dificultosa para comprovar o abuso da personalidade jurídica em face do administrador, ou administradores da sociedade anônima, como também pode ser muito mais dificultosa de ser concretizada, em razão do número de administradores e a troca destes com o passar do tempo, podendo um determinado ato ter sido praticado no período de atuação de diversos deles.

Obviamente nos casos em que a pessoa do acionista se confunde com a do administrador da sociedade, ocorrência comum nas sociedades de capital fechado, ao ser desconsiderada a personalidade jurídica será atingida a pessoa do administrador.

Contudo, o importante em todos estes casos é dar efetividade ao art. 50 do Código Civil, ainda que em alguns deles o abuso da personalidade jurídica resta mais dificultoso de ser demonstrado e, além disso, muito mais complexo de ser efetivamente aplicado em razão de certos tipos societários ou pela complexidade da estrutura social realizada, eis que é um importante instrumento de coibição de fraudes e abusos na personalidade jurídica.

Todas as possibilidades contidas neste texto estão sendo cada vez mais aplicadas pela jurisprudência dos tribunais brasileiros[8], ainda que em alguns casos entendeu-se que somente a sociedade anônima de capital fechado poderia ter a sua personalidade jurídica desconsiderada, entendemos que eventuais dificuldades nesse sentido não devem ser empecilho para a aplicação do dispositivo legal aqui em discussão.

Conforme se pode notar, não há dúvidas que em muitos casos a sua configuração resta dificultosa, mas sempre que for possível auferir a existência do abuso da personalidade jurídica, o art. 50 do Código Civil deverá ser aplicado.

V – CONCLUSÃO

Conforme visto, não há no art. 50 do Código Civil qualquer menção ou especificação que diminua a sua área de atuação conforme o tipo societário, devendo ser aplicada assim toda vez em que se verificar o abuso no uso da personalidade jurídica.

Assim, não seria diferente com relação às sociedades anônimas, ainda que algumas de suas características venha a dificultar a verificação da situação de abuso e a aplicação do dispositivo aqui em questão.

Neste sentido, notou-se pelo presente texto que, o elemento essencial para se verificar quem será atingido por tal instituto da desconsideração da personalidade jurídica é aquele que de fato realizou e beneficiou-se de tal conduta.

Por essa razão entende-se pela máxima efetividade do art. 50 do Código Civil, devendo ele ser aplicado para os mais diversos tipos societários, dentre eles as sociedades anônimas, inclusive as de capital aberto, pois não há qualquer justificativa no âmbito ético que possa restringir o âmbito de aplicação do aludido dispositivo.

Ora, o instituto da personalidade jurídica foi somente nos últimos anos devidamente positivado no nosso ordenamento jurídico, o que não lhe diminui a sua importância sendo, portanto, imprescindível que seja cada vez mais discutido o seu âmbito de aplicação, sendo o art. 50 do Código Civil um valoroso avanço nesse sentido, dada a sua importância para proteger o instituto da personalidade jurídica, bem como a boa-fé nas relações jurídicas.

 


[1] COELHO, Fábio Ulhoa; Curso de Direito Comercial, volume 2: direito de empresa – 19ª ed. – São Paulo/SP: Saraiva, 2015. Fls. 55.

[2] COELHO, Fábio Ulhoa; Curso de Direito Comercial, volume 2: direito de empresa – 19ª ed. – São Paulo/SP: Saraiva, 2015. Fls. 64.

[3] REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial, 2º volume; 32ª edição rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2015.

[4] Com relação a este assunto, segue os ensinamentos de Rubens Requião: “Acionista é o sócio da sociedade anônima. O art. 1º da atual lei refere-se aos ‘sócios acionistas’. É elementar que a designação de sócio se apresenta genérica, e traduz a ideia da pessoa que se associa com outrem, juntando seus cabedais, para constituir a sociedade mercantil, ao passo que o acionista se aplica especificamente ao membro da sociedade anônima ou companhia.” REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial, 2º volume; 32ª edição rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2015; fls. 179.

[5] “RECURSO. Embargos de declaração. Omissão reconhecida pelo C. STJ. Determinação de enfrentamento da alegação de que o v. acórdão violou os artigos 117 e 158 da Lei nº 6.404/1976. Regras de responsabilização dos sócios dos artigos 117 e 158 da Lei nº 6.404/76, podem ser excepcionadas pelo instituto da desconsideração da personalidade jurídica - de acordo com os parâmetros determinados pelo artigo 50 do Código Civil e artigo 28, §5º, do CDC - eis que inexiste norma especial na Lei nº 6.404/76. EMBARGOS ACOLHIDOS, SEM EFEITO INFRINGENTE. (...) De fato, em conformidade com os artigos 117 e 158 da Lei nº 6.404/76, em regra, nas sociedades anônimas os acionistas não respondem pelas obrigações da empresa, salvo se demonstrada a existência de abuso de poder, de atuação com dolo ou culpa, de violação da lei ou do estatuto. Contudo, o simples fato de ser a empresa uma sociedade anônima não poderia afastar a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica e a interpretação dos referidos artigos deve ser interpretada de forma conjunta e complementar com o artigo 50 do Código Civil e com o artigo 28, §5º, do CDC. Destarte, embora a responsabilidade subsidiária seja regra geral de Direito Societário (artigo 1024 do Código Civil), deve ser observado que a respectiva incidência depende da existência de separação patrimonial entre a sociedade e os sócios. Por conseguinte, existindo a desconsideração da pessoa jurídica, afastasse a separação patrimonial e, por consequência, a responsabilidade subsidiária, porquanto desconsiderar a pessoa jurídica implica responsabilizar, direta e

pessoalmente, os sócios e administradores indicados, como se estas pessoas tivessem assumido, em nome próprio, as obrigações imputáveis à pessoa jurídica.  (TJSP;  Agravo de Instrumento 2191919-25.2015.8.26.0000; Relator (a): Silvia Maria Facchina Esposito Martinez; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Privado; Foro de São José do Rio Preto - 5ª Vara Cível; Data do Julgamento: 06/09/2017; Data de Registro: 06/09/2017)” Grifo nosso.

[6] Com relação a este ponto, segue jurisprudência do e. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo onde a desconsideração da personalidade jurídica atingiu a empresa Gafisa S/A, uma sociedade anônima de capital aberto:

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - GRUPO GAFISA - Extensão dos efeitos da execução à sociedade integrante do mesmo grupo empresarial - Confusão patrimonial e manobras societárias inviabilizam a satisfação do crédito - Cobrança de multa compensatória - Precedentes da Corte - Decisão mantida -Agravo desprovido. (...) As informações extraídas do histórico apresentado à CVM - Comissão de Valores Mobiliários às fls. 1.255/1.257, corroboram a proximidade empresarial entre a Cimob Companhia Imobiliária e Gafísa S.A.“ (TJSP; Agravo de Instrumento 0087023-38.2010.8.26.0000; Relator (a): Percival Nogueira; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 31ª Vara Cível; Data do Julgamento: 24/06/2010; Data de Registro: 05/07/2010)

[7] REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial, 2º volume; 32ª edição rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2015.

[8] Nesse sentido, segue um exemplo de jurisprudência do e. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo com relação a este tema:

“APELAÇÃO CÍVEL – Interposição contra sentença que julgou improcedentes os embargos de terceiro. Desconsideração inversa da personalidade jurídica já deferida na ação de rescisão contratual e mantida por este Tribunal. Apelante que se limitou a repetir a tese já afastada. Penhora de numerário justificada, ante a prova robusta de conduta fraudulenta, que visa a frustrar a execução. Sociedade anônima que também pode ter sua autonomia patrimonial desconsiderada. Honorários advocatícios majorados nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015. Sentença mantida.

‘(...)o fato de a apelante constituir-se como sociedade anônima não impede a desconsideração de sua personalidade jurídica, uma vez que apenas a responsabilidade ordinária é limitada às ações dos respectivos sócios. Ou seja, provado o abuso da personalidade ou a confusão patrimonial, é desconsiderada a autonomia patrimonial para se atingir os bens da sociedade. Nenhuma ilegalidade há, portanto, na aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, direta ou inversa, nas sociedades anônimas’”. (TJSP;  Apelação 1012232-23.2015.8.26.0577; Relator (a): Mario A. Silveira; Órgão Julgador: 33ª Câmara de Direito Privado; Foro de São José dos Campos - 5ª Vara Cível; Data do Julgamento: 03/07/2017; Data de Registro: 04/07/2017) Grifo nosso.

VOTO CONTRÁRIO DO CREDOR AO PLANO DE RECUPREAÇÃO JUDICIAL NÃO CONFIGURA, PER SE, ABUSO DE DIREITO DE VOTO

Em recente decisão, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul reformou a sentença de
concessão da recuperação judicial à DHB Componentes Automotivos S/A e outros, com
fundamento no abuso de direito de voto das Instituições Financeiras e posterior aplicação do
“cram down”.
Na Assembleia Geral de Credores, o plano recuperacional foi reprovado por duas das quatro
classes existentes (rejeição pelas classes II e III). Desta forma, para a concessão da recuperação
judicial, a magistrada da Vara Especializada de Porto Alegre aduziu que as Instituições
financeiras abusaram de seu direito de voto, pois se posicionaram de forma contrária ao plano
apresentado pela empresa. Importante destacar que dois Bancos possuíam grande
porcentagem de crédito dentro de suas respectivas classes (um deles possui 65,65% dos créditos
na classe II e o outro possui 37,97% dos créditos na classe III).
De acordo com a magistrada, a mera aprovação da maioria dos credores demonstra a viabilidade
econômica das Recuperandas. Quanto aos Bancos (ao rejeitarem o plano) abusaram de sua
posição de dominância, em detrimento dos demais credores. Transcreve-se trecho da decisão
reformada:
“A análise da conduta da grande maioria dos credores demonstra que o plano possui
sentido econômico e que, portanto, os votos das instituições financeiras foram abusivos,
notadamente em relação ao Banrisul e BNDES, que abusaram de suas posições de
dominância em relação aos demais credores."
Ou seja, a decisão de primeira instância entendeu que o posicionamento contrário ao plano, per
se, é abusivo. Por conseguinte, em nome do princípio da preservação da empresa, declarou o
abuso do voto dos Bancos credores com base no artigo 187 do Código Civil:
“Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons
costumes.”
Com a declaração de abusividade do voto de alguns credores, aplicou o “cram down”, previsto
no inciso III do artigo 58 da Lei. Por referido instituto, em casos excepcionais, é possível a
concessão da recuperação judicial ainda que o plano tenha sido rejeitado em Assembleia.
Contudo, mesmo com a desconsideração dos aludidos votos, não havia as condições necessárias
para a aplicação do “cram down”. No caso em tela, houve reprovação do plano recuperacional
em duas classes. Sem olvidar-se que na classe III houve a aprovação de apenas 30% dos credores
presentes (mesmo depois da exclusão do voto do maior credor), quando deveria ter, no mínimo,
1/3 dos votos dentre outros requisitos cumulados.
Em recurso, um dos bancos credores da classes III, representado pelo escritório Carmona Maya,
Martins e Medeiros Advogados, interpôs agravo de instrumento em face da sentença proferida.
Em suas razões recursais, demonstrou que o voto contrário à aprovação do plano não implica
em abusividade de voto, mas sim exercício regular de direito, ante às péssimas condições de
pagamento previstas no plano (deságio de 45% do crédito, carência de 2 anos e pagamento da
dívida em 15 anos para a classe III).Também, a inexistência de condições para aplicação do “cram
down” mesmo depois da exclusão do voto dos Bancos credores.
O V. acórdão (AI nº 0443669-72.2016.8.21.7000), por unanimidade, acolheu todas as razões
postas e reconheceu que os votos contrários dos Bancos decorreu das nefastas condições
econômicas que lhes foram impostas. Desta forma, não vislumbrou nenhuma ilegalidade no
posicionamento adotado pelos Bancos. Por conseguinte, reformou-se a sentença concessiva da
recuperação judicial, vez que não preenchidos os requisitos. Colaciona-se a irretocável decisão
colegiada:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PLANO DE RECUPERAÇÃO
JUDICIAL. HOMOLOGAÇÃO. INSTITUTO DA “CRAM DOWN”. INAPLICABILIDADE. CASO
CONCRETO. CONVOLAÇÃO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL EM FALÊNCIA.
I. Como é sabido, sob a ótica do instituto da Cram Down, o Magistrado está autorizado
a impor o plano de recuperação judicial aos credores discordantes, desde que
preenchidos os requisitos previstos no art. 58, § 1º, I, II e III, e § 2º, da Lei nº 11.101/2005.
II. No caso, porém, o plano de recuperação judicial das agravadas, levado à votação na
Assembleia Geral de Credores, não preencheu os requisitos elencados no § 1º, II e III e §
2º, da referida norma legal. Da mesma forma, os votos de rejeição dos credores
majoritários não se revestiram de abusividade.
III. Aliás, descabe ao Judiciário analisar eventual viabilidade econômica do plano de
recuperação judicial, devendo prevalecer a vontade majoritária dos credores,
constituída através da Assembleia Geral. Assim sendo, imperativo o reconhecimento
da validade do voto de todos os credores e, por conseguinte, a convolação da
recuperação judicial em falência.
AGRAVO PROVIDO.”
Com efeito, o E. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul privilegiou a correta aplicação da Lei
11.101/05 e seus institutos, reconhecendo que o princípio da preservação da empresa não se
sobrepõe à soberania das decisões dos credores quanto às condições econômicas apresentadas
pela empresa em recuperação judicial.

A SIMULAÇÃO, O DIREITO INTERTEMPORAL E A AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE

Em tempos de vigência da nova Lei Processual, em que pese ser assunto de moda a formação de incidentes de desconsideração de personalidade jurídica por parte de credores ao perseguirem créditos de seus respectivos devedores, cabe chamar a atenção para outro instrumento um pouco em desuso, o qual seja, a existência de simulação e a ação declaratória de nulidade, meio que a sistemática brasileira prevê para casos de conluios.

A fim de trazer um debate de âmbito de direito material à questão, serve o presente para apontar questão de direito intertemporal na medida em que os diplomas civis de 1916 e 2002 divergem sobre o tratamento do vício em epígrafe, tratado como de cunho social pelo Código de Reale. Em breves linhas, como noção introdutória, a problemática do presente gira em torno da eventual decadência que não mais ocorre nos casos comprovados de simulação, o que castigava as vítimas do conluio formado na vigência do Código de 1916.

Antes de adentrar nos critérios para aplicação da lei no caso concreto com relação ato simulado praticado na vigência do Código Civil de 1916, e que também produz efeitos durante a vigência do Código Civil de 2002, é imprescindível relembrar conceitos de simulação, nulidade e decadência.

  1. Simulação

Tem vez a simulação quando o agente pretende, em suma, esconder a realidade de terceiro, podendo o ato ser considerado também fingimento ou mesmo camuflagem da real intenção a qual se destina. O cerne da simulação reside no fato de se criar intencionalmente um cenário que não representa a real intenção das partes que, contratualmente ou em declaração, exteriorizam vontade diferente da que realmente desejam.

Como exemplo meramente ilustrativo, imagina-se que determinada pessoa deve quantia considerável para credores e pretende resguardar seu patrimônio contra eventuais expropriações em caso de inadimplência. Casado este com seu cônjuge finge o divórcio e, na partilha o devedor cede uma casa e um automóvel para o suposto divorciando.

Apesar de “divorciados”, devedor e cônjuge vivem como se casados fossem com convívio familiar, como se o divórcio não tivesse sido realizado. Neste caso ficou evidente que a declaração exteriorizada pelo casal não representa a real vontade, mas sim foi um ato criado simplesmente para ludibriar credores.

O que se verifica na simulação é a diferença da vontade que realmente se tem da que se declara. O Desembargador aposentado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, Itamar Gaino cita Michel Dagot[1]  em sua obra específica sobre o tema simulação que aborda essa questão do cenário criado para ludibriar terceiro que, assim como no caso do divórcio, tem condão de ostentar dupla significação.

Pela leitura inicial do conceito fica claro que o ponto controvertido no vício da simulação é a discrepância da vontade dos agentes com a declaração exteriorizada em atos jurídicos, atingindo diretamente terceiros.

Assim pode-se concluir que existem grandes diferenças entre simulação, fraude contra credores – exige a má-fé do comprador ou imprudência, [AdSS1] com a aquisição de um bem sem as cautelas adequadas para tanto -, e fraude à execução – dilapidação do patrimônio capaz de reduzir o agente à insolvência, no curso de demanda executiva -, e essas diferenças tornam-se decisivas para identificar o meio adequado para tornar sem efeito a alienação fraudulenta.

  1. Nulidade e anulabilidade

A nulidade é uma espécie de invalidade do negócio jurídico atribuída aos casos mais graves, eis que o ato jurídico nulo possui ineficácia erga omnes e é tido por vício insanável, com exceções extremamente pontuais.

O artigo 145 do Código Civil de 1916[2] consignava que os seguintes atos eram nulos: (i) aquele praticado por pessoa absolutamente incapaz; (ii) aquele cujo objeto fosse ilícito ou impossível; (iii) aquele que não preencher as formas previstas em lei[3][4]; (iv) aquele que não preencher solenidade determinada pela lei como essencial para sua constituição e; (v) aquele que a lei taxativamente declarar nulo.

Já o Código Civil de 2002, em seus artigos 166[5] e 167[6], estabeleceu como nulos os seguintes atos: (i) aquele praticado por pessoa absolutamente incapaz; (ii) aquele cujo objeto for ilícito, impossível ou indeterminado; (iii) aquele cujo o motivo comum foi ilícito; (iv) aquele que não cumprir forma prescrita em lei; (v) aquele que não preencher solenidade determinada pela lei como essencial para sua constituição; (vi) aquele praticado com o intuito de fraudar lei imperativa e;  (vii) aquele simulado.

Embora existam diversas causas de nulidade, somente a Simulação interessa para desenvolvimento do presente artigo, ressaltando que a problemática se dá pelo fato da mudança de tratamento da simulação no tempo, uma vez que o novo ordenamento considera a simulação um vício social, agravando assim sua visão negativa perante a sociedade.

No que concerne à anulabilidade, esta é uma espécie de invalidade do ato jurídico, incidente sobre os casos de menor gravidade, tendo em vista que os casos tidos por graves no Código Civil são passíveis de nulidade.

O Código Civil de 2002, em seu artigo 171, estabelece quais são as hipóteses de anulabilidade do negócio jurídico, a saber: (i) casos expressamente declarados anuláveis na lei; (ii) pela incapacidade relativa do agente e; (iii) por vício decorrente de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.

Reitera-se que durante a vigência do Código Civil de 1916 a simulação também era causa de anulação, fato que foi alterado pelo Código Civil de 2002, que passou a considerá-la suscetível de nulidade, até mesmo por ser matéria de ordem pública em razão da gravidade e da reprovação social da realização de conluios ou tramas com o objetivo de fraudar.

Após ser anulado o negócio jurídico, as partes retornaram ao estado anterior à celebração do negócio e, não havendo possibilidade de eventual restituição do status quo pela natureza da operação, as partes serão indenizadas com o equivalente[7].

Importante destacar que a anulabilidade do negócio é atingida pelos efeitos da decadência, ou seja, somente pode ser reconhecida se suscitada dentro dos prazos legais e após decurso dos prazos, sem que seja apontada sua ocorrência, será convalidado, ou seja, continuará a produzir seus efeitos.

O prazo decadencial para pretender a anulação de negócio jurídico é de quatro anos em caso de coação, erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo, lesão ou incapacidade relativa ou de dois anos nos casos não previstos em lei, nos termos dos artigos 178[8] e 179[9] do Código Civil de 2002.

Após a breve conceituação da anulabilidade e nulidade, restam nítidas as consequências da aplicação o Código Civil de 1916 ao ato simulado, eis que o referido instrumento normativo o considerava anulável e não nulo, portanto, ficando eventual credor à época à deriva do decurso do tempo, o que não mais ocorre na vigência do novo diploma em curso[AdSS2] , [HdMP3] vez que o tema é tratado por nulidade, ou seja, nunca produziu efeitos.

  1. A ação declaratória de nulidade

Repisa-se no presente tópico a necessidade de distinção entre a simulação e fraude contra credores, pois saber diferenciar os institutos se revela crucial para pleitear a ineficácia de eventual alienação de bens em cada caso concreto.

Para arguição de fraude contra credores, aquela em que o credor precisa comprovar a má-fé do adquirente[AdSS4]  – com a exceção de presunção de pai para filho - o ordenamento jurídico fornece no artigo 161 a possibilidade de ajuizamento da Ação Pauliana. Já para arguição de simulação o caminho a ser seguido passa por ação de cunho ordinário, a qual o credor suporta o ônus de ligar os pontos e comprovar a ilusão formada entre os entes, a fim de ludibriar e assim blindar o patrimônio.

Ademais, além da diferença no que tange à fundamentação legal, é certo que a identificação da ação correspondente à pretensão facilita na estratégia a ser tomada, tanto no que toca à produção de prova documental quanto testemunhal, ao passo que na ação pauliana se busca comprovar a má-fé do adquirente – como exemplo a ausência de pesquisa nos cartórios de distribuição na Comarca do imóvel adquirido-. Na ação declaratória, como esta visa identificar o conluio, a produção fica por conta de depoimentos pessoais e, eventualmente, confronto de datas[AdSS5]  e documentos, sendo que hoje em dia pode também ser comprovada por trocas de e-mails, por exemplo.

Portanto é indispensável levar em consideração, além das questões de caducidade de direito, o tipo do vício suscitado para instruir corretamente a ação, e desta forma garantir a efetiva prestação jurisdicional.

  1. Dos critérios para definição do Diploma Legal que deve ser aplicado ao ato simulado praticado durante a vigência do Código Civil de 1916 e que produz efeitos durante a vigência do Código Civil de 2002

O Código Civil de 2002 demonstrou uma maior preocupação ao tratar da simulação pois a considerou um vício grave, que gera efeitos além dos pactuantes, ou seja, seria um vício de ordem pública e, por esse motivo, poderia ser reconhecido de ofício (em razão da entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, houve delimitação das hipóteses de reconhecimento de ofício pelo juiz), arguida por qualquer interessado e também pelo Ministério Público a qualquer tempo.

O ato nulo não se convalida com o decurso do tempo, ou seja, não é atingido pela decadência e prescrição.

Superadas tais pontuações, imagina-se o seguinte acontecimento: um ato foi celebrado durante a vigência do Código Civil de 1916, entretanto somente após entrada em vigor do Código Civil de 2002 venha produz efeitos, e neste período o terceiro prejudicado toma conhecimento da existência da simulação.

Considerando o cenário acima, qual seria o instituto que deve ser aplicado: o instrumento normativo vigente durante a celebração do ato jurídico ou o diploma em vigor à época da produção de seus efeitos e do conhecimento do vício pelo terceiro prejudicado?

Se aplicado o Código Civil de 1916 o ato será anulável e, dependendo do decurso do lapso entre a data da celebração do ato jurídico e o conhecimento do vício pelo terceiro, poderá ter ocorrido decadência/prescrição e o ato será convalidado e eficaz. Já se for considerado que as normas previstas no Código Civil de 2002 são as que devem prevalecer, já que vigente à época da produção de efeitos e conhecimento do vício pelo individuo prejudicado, o ato não será alcançado pela decadência e pela prescrição.

Como anteriormente suscitado a mudança do tratamento se deve ao endurecimento da Legislação em relação aos atos simulados, sendo este vício tido hoje como matéria de ordem pública. Ou seja, a legislação em vigência deixa de premiar os jurisdicionados que elaboram negócios visando ludibriar o Estado e outros entes particulares, retirando o benefício da decadência para os casos em que foram entabulados negócios que não refletem a realidade, bem como a vontade real das partes.

A discussão gira em torno do momento em que o negócio é deflagrado, se os efeitos perduram durante o tempo.

A dúvida surge quando da leitura do artigo 2.035 do Código Civil de 2002, uma norma de transição, a qual prevê: ”a validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução”.

Pela leitura da primeira parte do mencionado dispositivo legal, o ato jurídico constituído antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002 estaria subordinado ao determinado no Código Civil de 1916, entendimento adotado pela jurisprudência para as hipóteses comuns[10][11].

A aplicação indiscriminada do Código Civil de 1916 aos casos que produziram efeitos durante o Código Civil de 2002, e somente após a entrada em vigor do mencionado instrumento normativo o terceiro prejudicado tomou conhecimento sobre o vício, poderá causar danos ao terceiro de boa-fé, que terá que se conformar com a convalidação do ato jurídico em caso de ocorrência de decadência/prescrição, mesmo sem ter tido a oportunidade de alegar a ocorrência do vício por falta de conhecimento.

Agora, se for dado foco na segunda parte do artigo 2.035 do Código Civil de 2002, constata-se que o mencionado dispositivo legal estabelece que se o ato produzir efeitos após a entrada em vigor do mencionado Diploma Legal, à ele se subordinam.

Com o intuito de garantir tanto a segurança jurídica quanto a proteção do terceiro de boa boa-fé, se deve analisar o caso concreto e verificar se o terceiro detinha conhecimento sobre o vício de simulação, se deixou de alegar o vício por sua própria inércia, se o ato jurídico produziu ou não efeitos durante a vigência do novo Código Civil para então definir qual o instrumento normativo deve incidir sob o caso concreto.

  1. Conclusão

Buscou-se no presente trabalho ressaltar ao operador do direito que nem sempre a formação de grupo econômico ou abertura do incidente de desconsideração da personalidade jurídica é a solução para destruir a blindagem concretizada por devedores.

A simulação é muito utilizada na construção de fraudes patrimoniais, e cabe sempre a correta análise para ao ser arguida pelo instrumento jurídico adequado – ação declaratória – com o correto conjunto probatório que a situação merece.

No mais, tendo em vista que muitos atos jurídicos foram celebrados durante a vigência do Código Civil de 1916, mas continuaram a produzir efeitos sob a égide do Código Civil de 2002, após análise de todos os aspectos pertinentes à matéria, a possibilidade de arguir a nulidade e, se necessário, afastar a decadência do ato, deve sempre que possível ser aproveitada ao credor.

A informação acima decorre da análise crítica do artigo 2.035 do Código Civil de 2002, afirmando-se que mesmo que o ato jurídico tendo sido celebrado durante a vigência do Código Civil de 1916, caso produza efeitos durante a vigência do Código Civil de 2002 e o terceiro prejudicado somente tenha conhecimento do vício de simulação durante a égide do novo Codex, não tendo oportunidade de suscitá-lo antes, certamente o Diploma Legal que deverá ser aplicado é o vigente à época da produção dos efeitos e do conhecimento do vício, de modo a evitar que terceiro seja prejudicado indevidamente e o responsável pela simulação seja beneficiado indevidamente.

Assim, com a aplicação do Código Civil de 2002, observadas todas as peculiaridades do caso em concreto inseridas no correto instrumento processual, a simulação será passível de nulidade e não sofrerá com os efeitos da decadência, e tal posicionamento certamente reflete a opinião do legislador ao elevar o status da simulação para vício social, diferindo o entendimento com relação a outras fraudes patrimoniais.

 


[1] Dagot diz que a simulação aparece como uma manifestação da mentira no domínio jurídico.       Não é a única, mas parece ser a mais importante, tanto pela amplitude do domínio em que se manifesta, quanto pelo caráter de gravidade que se reveste. O simulador não se contenta com a simples mentira, verbal ou escrita. Ele cria a aparência, normalmente para enganar terceiros . A aparência ostenta dupla significação: de um lado, visa dar conhecimento do ato simulado a terceiros; de outro lado, ela tem o significado de criação de uma situação falsa, inexata, no sentido de não corresponder à realidade, podendo atrás dela existir a situação real, mas oculta (Dagot in GAINO, Itamar. A simulação dos negócios jurídicos. Coleção Profº. Agostinho Alvim, coordenação Renan Lotufo, 2ª ed., São Paulo: Saraiva 2012, p. 50).

[2] Art. 145. É nulo o ato jurídico:

I. Quando praticado por pessoa absolutamente incapaz (art. 5).

II. Quando for ilícito, ou impossível, o seu objeto.

III. Quando não revestir a forma prescrita em lei arts. 82 e 130).

IV. Quando for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade.

V. Quando a lei taxativamente o declarar nulo ou lhe negar efeito.

 

[3] Art. 82. A validade do ato jurídico requer agente capaz (art. 145, n.º I), objeto licito e forma prescrita ou não defesa em lei (arts. 129, 130 e 145).

[4] Art. 130. Não vale o ato, que deixar de revestir a forma especial, determinada em lei (art. 82), salvo quando esta comine sanção diferente contra a preterição da forma exigida.

[5] Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;

III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;

IV - não revestir a forma prescrita em lei;

V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

[6] Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:

I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;

II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;

III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

§ 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.

[7] Art. 182. Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.

[8] Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado:

I - no caso de coação, do dia em que ela cessar;

II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico;

III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.

[9] Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato.

[10] ANULAÇÃO DE ATO JURÍDICO. Compra e venda de bem imóvel realizada sob a égide do Código Civil de 1916.

Alegação de Simulação. Decorrido prazo prescricional de 4 (quatro) anos previsto no art. 178, § 9, b CC/16. Sentença que reconheceu a prescrição e julgou extinta a ação, mantida. TJSP – Apelação Cível nº 0136812-74.2008.8.26.0000; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Privado; Relator: Fábio Quadros; Julgamento: 10/11/2011; Publicação: 01/12/2011

[11] APELAÇÃO CÍVEL. RESCISÃO DE CONTRATO. CONTESTAÇÃO. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DA AÇÃO SUSCITADA.

1. A ação de anulação prescreve em quatro anos.

2. No caso, o ato foi realizado em 03 de setembro de 1992 e a ação de anulação proposta em 14/06/2008.

3. Inteligência dos artigos 295, VI, e 269, IV; 219 e seu § 1º; 468 e 469 do CPC; e artigos 178, § 9º, V, letra b e 172, I do Código Civil de 1916.

4. Extinção do processo pelo reconhecimento da prescrição da ação.

5. Recurso Provido.

6. Votação Unânime. TJPI – Apelação Cível nº 0009445-28.2006.8.18.0140; Órgão Julgador: 2ª Câmara Especializada Cível; Relator: José James Gomes Pereira; Julgamento: 26/10/2010; Publicação: 09/11/2010 (http://www.tjpi.jus.br/e-tjpi/consulta_processo.php?num_processo_consulta=200900010004069).


 [AdSS1]Sugestão: se é má-fé, não pode ter sido imprudência, concorda?

 [AdSS2]Sugestão: vez que, o tema é tratado por nulidade, ou seja, nunca produziu efeitos.

 [HdMP3]Na verdade o Código de 1916 tratava a simulação como anulável, é podia produzir efeitos

 [AdSS4]Pode ser presumida se de pai pra filho

 [AdSS5]Eventual documento (troca de e-mails)

A Exequibilidade da Cédula de Crédito Bancário - Representativa de Operação de Crédito Rotativo.

Com a edição da Medida Provisória nº 1925/99 e a posterior aprovação e promulgação da Lei nº 10.931 de 02 de agosto de 2004, sedimentou-se a figura da Cédula de Crédito Bancário em nosso ordenamento jurídico, sendo esta compreendida como um título de crédito representativo de uma obrigação pecuniária oriunda de uma operação de crédito, de qualquer modalidade, contratada com instituição financeira ou de entidade a esta equiparada

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