Marco Antonio Tomei

 

INTRODUÇÃO

Em se tratando de discussão jurídica, revigorada pela edição da Medida Provisória nº. 808, de 14/11/2017, as alterações nela previstas trazem, sobremaneira, segurança jurídica às relações de trabalho, notadamente após a Reforma Trabalhista, em vigência desde 11/11/2017.

Por certo, o preenchimento de algumas lacunas existentes no texto da Reforma Trabalhista ---motivadas pela pressa com que foi aprovada pelo Congresso, é importante dizer--- possui claro objetivo de mitigar riscos à sua efetiva e imediata aplicação.

Nesse contexto, se faz necessária à análise dos aspectos jurídicos que envolvem a edição da referida Medida Provisória, com base em critérios legais quanto à vigência das normas, previstos na Constituição Federal de 1988.

SOBRE O TEMA

Da segurança jurídica através da edição de Medida Provisória. Artigo 63, §3º e §11º da Constituição Federal.

A edição de Medida Provisória outorga imediata força de Lei ao seu conteúdo, porém exige sua remessa ao Congresso Nacional, que poderá ou não chancelar o texto, no todo ou em parte, conforme previsto no artigo 62 da Carta Magna.

Há análises contrárias à Medida Provisória que fundamentam uma insegurança jurídica na suposta perda de eficácia do texto da MP, caso a mesma não seja aprovada pelo Congresso Nacional, conforme previsto no §3º, do artigo 62 da CF/88.

Contudo, referida regra tem exceção e prevista no próprio artigo 62, da CF/88, mais especificamente em seu §11º, in verbis:

“§ 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas.”.

Nesse passo, a segurança jurídica da Medida Provisória se consagra tanto pelo fato de que seu texto se torna Lei a partir do momento da sua edição, bem como pelo fato de que, mesmo o Congresso Nacional rejeitando o seu conteúdo na íntegra, todos os atos jurídicos realizados sob a égide da MP serão válidos de pleno direito e, portanto, legalmente previstos.

 

Medida Provisória x Projeto de Lei – aplicação imediata 

Contrário sensu àqueles entendimentos acerca da necessidade de um Projeto de Lei para a implementação das alterações sobre a Reforma Trabalhista, a edição de Medida Provisória possui aplicação imediata, com força de Lei, o que se coaduna com o entendimento de maior segurança jurídica.

Os motivos de relevância e urgência estão insertos no próprio contexto da Medida Provisória, que visa complementar lacunas anteriores, de forma imediata, evitando-se, de maneira muito mais objetiva, uma insegurança jurídica nas novas relações de trabalho inseridas pela Reforma Trabalhista, já em vigor.

A título de exemplo, cita-se o contrato de trabalho intermitente, que está previsto na Reforma Trabalhista e, portanto, vigente, porém sem alguns importantes regramentos específicos (a quarentena de 18 meses, impedindo a migração de um contrato contínuo para um contrato intermitente; a previsão expressa de pagamento de auxílio doença e salário maternidade pela Previdência Social; a rescisão do contrato semelhante à demissão por acordo; etc.). A MP supriu essas lacunas!!

Outro exemplo a ser destacado, que pouco se fala até então, é que o artigo 2º da Medida Provisória nº. 808/17[1], é expresso ao afirmar que a regras inseridas pela Reforma Trabalhista se aplicam, na integralidade, a todos os contratos de trabalho vigentes, encerrando diversas discussões jurídicas e doutrinárias sobre a aplicação da Lei no espaço e no tempo.

Não obstante, suprir essas e outras lacunas via Projeto de Lei, por si só, acarretaria necessariamente em maior demora, e consequentemente em maior insegurança jurídica, tendo em vista que os cidadãos e o mercado de trabalho como um todo aguardariam por uma decisão demorada via Congresso Nacional.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, referida análise quanto à edição de Medida Provisória para suprir as lacunas claramente existentes na Reforma Trabalhista, visa afastar os argumentos de suposta insegurança jurídica quanto aos atos praticados sob a égide da MP, por haver previsão constitucional expressa que lhe garante a eficácia até eventual nova determinação do Congresso Nacional, conforme preceitua o §11º, do artigo 62, da Constituição Federal de 1988.

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Inicialmente cabe destacar que o trabalhador autônomo é aquele que exerce sua atividade profissional assumindo seus próprios riscos, sendo o próprio trabalhador que define como e de que forma irá realizar suas atividades laborais.

Assim, não pode haver na relação jurídica do trabalhador autônomo, os requisitos da relação de emprego, contidos no artigo 03 da CLT, principalmente a questão da subordinação jurídica com um empregador, uma vez que o autônomo não se sujeita ao poder diretivo e não está sujeito a seguir ordens de um empregador para a execução de suas atividades profissionais.

A alteração com relação ao trabalhador autônomo, promovida pela Lei 13.467/2017 ( Lei da Reforma Trabalhista), admite expressamente a possibilidade deste trabalhador realizar a prestação de serviços de forma exclusiva. Neste sentido, o novo artigo 442-B da CLT, dispõe que “A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação”.

Este novo dispositivo legal vem em sentido contrário ao entendimento da maioria das decisões proferidas pela Justiça do Trabalho até o advento da Lei 13.467/2017, uma vez que habitualmente era reconhecido o vínculo empregatício de trabalhador que desenvolvia suas atividades laborais exclusivamente para único empregador.

Assim, a exclusividade no trabalho autônomo não é requisito para o reconhecimento de vínculo empregatício, sendo extremamente relevante para a configuração do liame empregatício a existência de subordinação jurídica entre o trabalhador e quem o contrata, mas é claro que o contratante nesta relação não poderá definir, nem tampouco controlar a execução dos trabalhos realizados pelo empregador autônomo, sob pena de que seja reconhecido o vínculo empregatício.

Por fim, importante ressaltar que a questão referente a exclusividade do trabalhador autônomo pode sofrer alterações, uma vez que tramita no Congresso Nacional, medida provisória que proíbe a exclusividade para trabalhador autônomo sob pena que seja caracterizado o vínculo empregatício.

A Reforma Trabalhista alterou significativamente os honorários de sucumbência nas reclamações trabalhistas. O novo artigo 791-A da CLT autorizará a condenação dos honorários em sucumbência para a parte perdedora do processo, empregado ou empregador, ou em relação a parte da ação em que foi vencida, inclusive nas reconvenções

O dispositivo legal destaca ainda que mesmo ao advogado atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

Destaca-se que §3º do artigo 791-A da CLT menciona que na hipótese de procedência parcial, o julgador arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

O empregado que perder uma reclamação trabalhista -  mesmo que de forma parcial - será condenado no pagamento dos honorários advocatícios, ainda que seja agraciado com o benefício da justiça gratuita

Ressalta-se que, na impossibilidade de pagamento dos honorários de sucumbência devido a falta de recursos por parte do empregado e este seja beneficiário da justiça gratuita, a exigência do pagamento dos honorários de sucumbência ficará suspensa até que demonstrada que a situação do empregado se modificou. Ultrapassado estes dois anos, sem alteração na situação de insuficiência de recursos do reclamante, estará extinta a obrigação do pagamento dos honorários de sucumbência, conforme disposto no §4º do artigo 791-A da CLT.   

Esta alteração na legislação deverá provocar uma melhor avaliação de advogados e partes no momento de ajuizamento de reclamações trabalhistas, pois haverá risco financeiro aos empregados caso ocorra o insucesso das pretensões. Igualmente, os empregadores também irão ter prejuízo maior em caso de condenação, uma vez que será acrescido aos pedidos deferidos o pagamento de honorários de sucumbência.

Esse novo tipo de contrato tem como característica principal a não continuidade dos trabalhos, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador.

O empregado pode prestar serviços a outros contratantes

Nesta modalidade de contrato de trabalho, o trabalhador só trabalha e recebe remuneração quando chamado pela empresa, não havendo garantia de jornada mínima e de renda mínima. O trabalhador poderá trabalhar algumas horas em uma semana, em um mês, em um ano, fazendo jus apenas às horas efetivamente trabalhadas. O pagamento de direitos como 13º salário, férias, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e repouso semanal remunerado será sempre proporcional às horas trabalhadas.

O contrato de trabalho intermitente está contemplado no Substitutivo pela inclusão de sua definição no §3º do artigo 443, prevendo expressamente que esse regime não será aplicado aos aeronautas, e pela sua regulamentação por meio do acréscimo do art. 452-A à CLT. Cumpre ressaltar que o empregado deverá ser convocado para a prestação do serviço com, pelo menos, cinco dias de antecedência, não sendo ele obrigado ao exercício.

Os direitos devidos ao empregado serão calculados com base na média dos valores recebidos pelo empregado intermitente nos últimos doze meses ou no período de vigência do contrato se este for inferior a doze meses.

O contrato intermitente surge como solução para flexibilizar ainda mais o mercado de trabalho brasileiro, onde, diferente do alegado pelo empresariado e, atualmente, pelo Executivo e Legislativo, não existe excesso de rigidez.

 

 

 

A prática de atos processuais pode provocar um dano processual à parte contrária ou ao próprio Poder Judiciário que, nesse último caso, passa a ser denominado como ato atentatório ao exercício da jurisdição ou ato atentatório à dignidade da justiça, artigo 793-C da CLT.

Para reparar o dano, a legislação processual prevê determinadas sanções específicas, inclusive a condenação da parte ao pagamento de uma indenização reparatória.

Além disso, a reforma trabalhista tenta combater a chamada litigância de má-fé, quando um funcionário pede na Justiça direitos além daqueles que efetivamente deixaram de ser pagos para pressionar o empregador a fazer um acordo. O relatório insere um novo artigo, o 793-C na CLT, quem impõe multa de 1% a 10% do valor corrigido da causa contra o chamado “litigante de má-fé.

O trabalhador ou empregador que agir de má-fé nos processos trabalhistas, alterando a verdade dos fatos, protelando o processo com recursos ou induzindo o juiz a erro, por exemplo será punido com multa de até 10% do valor da causa.

O artigo 844 da CLT também é alterado de forma a endurecer as regras contra os trabalhadores. Atualmente, esse artigo estipula que o “não comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação e o não comparecimento do reclamado importa à revelia, além da confissão quanto à matéria de fato”.

Com o advento da reforma trabalhista “na hipótese de ausência do reclamante, este será condenado ao pagamento das custas” do processo. Essa regra terá eficácia mesmo que o autor seja beneficiário da justiça gratuita, “salvo se comprovar no prazo de quinze dias, que a ausência ocorreu por motivo legalmente justificável”. Ainda, o §3º do artigo 844 da CLT, estipula que o trabalhador poderá entrar com nova ação na Justiça do Trabalho mediante a comprovação do recolhimento das custas processuais.

 

 

A reforma trabalhista alterou substancialmente as regras vigentes de concessão de justiça gratuita para os litigantes, tornando mais criterioso e oneroso o acesso a justiça. 

O benefício da Justiça gratuita está previsto na Lei n°. 1.060/1950, conhecida como Lei da Assistência Judiciária e no novo Código de Processo Civil (CPC).

Antes da reforma, na prática, não havia qualquer restrição para a concessão de justiça gratuita na isenção de custas processuais para o reclamante ingressar com uma ação.  Raramente o pedido de benefício da justiça gratuita era indeferido. Bastava o empregado fazer uma mera declaração de pobreza ou o próprio advogado poderia declarar na petição inicial a hipossuficiência do reclamante conforme Jurisprudência do TST e NCPC.

A Justiça do trabalho adotava como critério central a presunção de hipossuficiência econômica do reclamante.

Com a reforma trabalhista, o legislador restringiu a concessão indiscriminada da concessão de justiça gratuita, estabelecendo como requisito a necessidade de comprovação da insuficiência econômica para os empregados que recebiam acima de um certo valor (40% do teto máximo da Previdência Social). A presunção de hipossuficiência ficará restrita aos empregados que tinham salário abaixo desse patamar.

Desta forma, com a entrada em vigência do novo texto da CLT, a concessão de justiça gratuita ficará mais criteriosa para os empregados que recebam acima de 40% do teto da Previdência Social.  Estes empregados terão que comprovar que não tem condições econômicas de pagar as custas processuais. A presunção de hipossuficiência somente recai sobre os empregados com salário até 40% do teto da previdência, sendo que  para empregados que recebiam acima de 40%, que hoje corresponde a R$ 2.212,52 terão que fazer prova  que não possuem condições de arcar com as custas processuais nos termos da nova redação do artigo 790, § 4 da CLT.

A reforma trabalhista alterou algumas regras do contrato de trabalho na modalidade de tempo parcial.

Ante da reforma, o trabalho em regime de tempo parcial não poderia exercer a jornada semanal de 25 horas.

Uma das principais particularidades do contrato de trabalho de tempo parcial consistia na vedação de realização de horas extras. Caso fossem realizadas horas extras, havia desvirtuamento do contrato em regime de tempo parcial.

Com nova redação do artigo 58-A da CLT, o legislador criou duas opções de formalização do contrato em regime de  tempo parcial: o contrato padrão, que poderá ter até 30 horas semanais e não mais 25 horas, sendo mantida a vedação de realização de horas extras ou a opção de um contrato de até 26 horas semanais, com a possibilidade de realização de horas extras com acréscimo de até 06 horas semanais.

Outra alteração importante nas regras do contrato em regime de tempo parcial consiste na forma de cálculo dos dias de férias. A reforma acabou com distinção na quantidade de dias concedidos nas férias para os empregados submetidos ao contrato por tempo parcial, que era inferior aos contratos com jornada regular. Como a reforma, o contrato de tempo parcial submete-se a mesma regra das férias dos contratos de trabalho em geral.

O texto atual da Reforma Trabalhista definiu que a contagem dos prazos processuais acontecerá em dias úteis, e não mais em dias corridos como era anteriormente.

Apesar de se tratar de matérias mais afeta aos advogados, também terá reflexo nos departamentos jurídicos, de recursos humanos e financeiros, pois, altera os prazos para os pagamentos judiciais, depósitos recursais, além da eventual juntada de documentos ou cumprimento de obrigações de fazer.

A recente reforma do Código de Processo Civil já havia abordado o tema e inserido a contagem de prazos em dias úteis. Porém, por se tratar o CPC de norma aplicável à Justiça do Trabalho somente de forma subsidiária, e por haver previsão expressa na CLT atual da contagem em dias corridos, o TST entendeu por manter a regra da legislação trabalhista.

Contudo, agora com a reforma trabalhista, o artigo 775 prevê expressamente a contagem em dias úteis, o que acarreta às Companhias e a seus advogados um maior tempo para as solicitações em geral, principalmente àquelas atinentes aos pagamentos e depósitos em geral. 

Atualmente, não há previsão específica na legislação para qualquer tipo de trabalho remoto, à distância ou aquele comumente conhecido como home office.

O texto atual da Reforma Trabalhista definiu essa modalidade como Teletrabalho ---não se limitando ao trabalho em casa, somente, mas a qualquer forma de trabalho à distância/remoto--- e criou um capítulo próprio na Lei (Capítulo II-A, arts. 75 e seguintes) em que se estabelece as regras para a sua prestação.

Além desse capítulo, a nova legislação também acrescentou exceção ao controle de jornada para quem atuar nessa modalidade, podendo se eximir do pagamento de horas extras, desde que não controlem, em qualquer formato, a jornada dos empregados em regime de teletrabalho.

Quanto às formalidades, exige-se um contrato individual de trabalho especificando as atividades que serão realizadas pelo empregado. O contrato também deverá fixar a responsabilidade sobre a aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos, além da infraestrutura necessária, assim como o reembolso de despesas arcadas pelo empregado, não integrando essas utilidades à remuneração.

A sua implementação pode ser feita para contratos ativos ou para contratos novos. Para os novos, basta incluir a cláusula quando da contratação futura, com assinatura do empregado. Para os contratos ativos, um aditivo contratual com a anuência de ambas as partes na mudança de regime se faz necessário para a alteração do regime nos contratos em curso. Para a sua implementação se faz necessária a anuência de ambas as partes, mas para a sua exclusão basta apenas a vontade do empregador, com aviso prévio de quinze dias.

O regime de teletrabalho pode ser híbrido, pois a necessidade de presença desse empregado nas dependências da empresa para atividades específicas não o descaracteriza (§ 1, art. 75-B).

Por fim, também é necessária cautela com relação à segurança e medicina do trabalho, para evitar a responsabilidade do empregador, que é responsável, pela nova Lei, por “instruir os empregados, de maneira expressa e ostensiva, quanto às precauções a tomar a fim de evitar doenças e acidentes de trabalho.” (art. 75-E).