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BREVES COMENTÁRIOS SOBRE A “MEDIDA PROVISÓRIA DA LIBERDADE ECONÔMICA” E A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Na recuperação de crédito, sabe-se que a burocracia e a morosidade do judiciário brasileiro propiciam aos devedores um dos principais subterfúgios para escapar das cobranças. Superada a fase de negociação e judicializado o conflito, além da aplicação de medidas típicas e atípicas (CPC, art. 139, IV), a desconsideração da personalidade jurídica é um importante instrumento para superar as tentativas de ocultação fraudulenta do patrimônio.

Em linhas gerais, trata-se de um instrumento capaz de descortinar o manto instituído pela pessoa jurídica, permitindo-se a responsabilização de seus sócios e adentrando no patrimônio da pessoa física. No Brasil, foi inicialmente estudada em 1969 por Rubens Requião[1], ganhando forças em 1990 ao ser positivada pelo Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 28. Posteriormente, o artigo 50 do Código Civil de 2002 assentou de vez a teoria em nosso ordenamento jurídico.

No plano doutrinário, há basicamente a "teoria maior" admitindo a desconsideração quando comprovada fraude ou de abuso de direito marcado pelo desvio de finalidade (subjetiva) ou pela confusão patrimonial (objetiva), por um lado, e a "teoria menor" determinando que bastar-lhe-ia a insuficiência de bens da sociedade para autorizar sua aplicação, de outro.

Percebe-se, desde logo, que a aplicação da teoria menor é preferencialmente voltada aos sujeitos e aspectos sociais que merecem mais atenção do Estado, como os trabalhadores, consumidores e o meio ambiente. De outra banda, a teoria maior tende a trazer mais segurança jurídica à sociedade e aos sócios ao privilegiar o manto da pessoa jurídica, o que se traduz ao mercado como a máxima de menor intervenção do Estado nas relações empresariais.

Sobreveio, então, em 30-04-2019, a promulgação da Medida Provisória nº 881, de 30-04-2019, responsável por instituir a chamada “Declaração de Direitos de Liberdade Econômica”.

A par das alterações trazidas pela Medida Provisória, todas balizadas pela presunção de liberdade no exercício de atividades econômicas, na presunção de boa-fé do particular e na intervenção subsidiária, mínima e excepcional do Estado sobre o exercício de atividades econômicas (MP, art. 2º), o escopo da presente análise são os impactos acarretados no instituto ora analisado.

Pois bem.

A alteração no caput do art. 50, logo de plano, trouxe relevantes contornos à questão ao restringir que o instituto será aplicável somente aos sócios beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso: o que de certa maneira privilegiava os credores, agora serve de matéria para robustecer a defesa dos sócios. Os mais importantes aspectos, entretanto, foram trazidos nos parágrafos e incisos que outrora não existiam. O parágrafo primeiro[2] cuidou de conceituar o desvio de finalidade e, apesar da sintética explanação, exsurge agora o dolo como requisito, subdividindo-se em duas categorias que não são cumulativas. As críticas quanto à previsão do dolo têm sido potentes porquanto tal requisito distanciar agora o instituto da Teoria Menor: sendo imprescindível a caracterização da conduta dolosa, não bastaria a mera demonstração de que determinado ato causou prejuízos a outrem. De acordo com Pablo Stolze[3], a exigência do dolo colocou por terra o reconhecimento objetivo defendido por Fabio Konder Comparato.

Já a confusão patrimonial, apesar de sua conceituação ter sido assertiva, até porque a própria nomenclatura diz per se, a previsão que o ato seja “repetitivo” no inciso I[4] também fornece elementos de defesa aos executados. E, demais do caráter subjetivo da palavra “insignificante”, o inciso III[5] trouxe contornos de rol exemplificativo e não taxativo, abrindo espaço à doutrina e à jurisprudência para a caracterização das demais hipóteses.

O parágrafo terceiro[6], por sua vez, consagrou, sem grandes impactos, a desconsideração inversa, cuja aceitação pelo Superior Tribunal de Justiça vem desde 2010[7], razão, inclusive, que concorreu à positivação do instituto pelo Código de Processo Civil de 2015[8].

Por derradeiro, retomando a conceituação do desvio de finalidade, como mais uma previsão que causa distanciamento dos conceitos até então esmiuçados pela doutrina e pela jurisprudência, certo é que a alteração na finalidade original da atividade, obviamente referindo-se àquelas realizadas em caráter precário e informal, induz evidentemente à conclusão de prática de atos fraudulentos. Assim, ainda que as alterações legislativas realizadas tivessem como objetivo dar mais segurança à atividade empresarial, fato é que, da forma como foi implementada, poderá fornecer ainda mais elementos aos empresários de má-fé e inadimplentes para colocarem em prática estratagemas de ocultação e desvio patrimonial.

Nesta linha de ideias, já na justificativa da nova MP, vislumbra-se a pretensão de intervenção mínima do Estado, seguramente buscando uma desburocratização de algumas medidas ao simplificar negócios e supostamente diminuir riscos aos empresários. Mas seria esse o caminho? Em especial por meio de uma Medida Provisória[9] que atravessa todo o caráter originário do congresso para legislar? As falhas identificadas no projeto o macularam em sua forma ou a necessidade de desburocratização impôs ao executivo a tomada dessa decisão, tida como relevante ou urgente?

Faz-se necessário agora encarar o novo panorama protetivo ofertado às sociedades empresariais, ou seja, com menos intervenção do Poder Judiciário, máxime porquanto um dos baluartes da “Declaração de Direitos de Liberdade Econômica” é a livre estipulação das partes pactuantes, hipótese em que nenhuma norma de ordem pública dessa matéria será usada para beneficiar a parte que pactuou contra ela (inciso VIII do art. 3º da MP)[10].

Aqui, é dizer: menor intervenção do Estado não importa em supressão das garantias historicamente conquistadas, em especial a função social do contrato, cujo caráter é notadamente de ordem pública. Conforme anota Flávio Tartuce[11], se a intenção era consagrar o princípio da intervenção mínima do Estado como regra, não bastaria a inclusão de um só dispositivo para lhe assegurar. Far-se-ia necessário, a bem da verdade, revogar inúmeros dispositivos que formam a espinha dorsal do Estado protetivo e garantidor das relações particulares como o nosso. Caso contrário, corre-se o sério risco de que tais modificações possam albergar apenas os objetivos escusos de alguns.

Resta-nos aguardar a prática do dia a dia para entender como servirão as alterações advindas da Medida Provisória para moldar as estratégias de recuperação de crédito por meio da desconsideração da personalidade jurídica – tanto pelos credores, como também pelos devedores.

 


[1] Rubens Requião, “Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica”, na Revista dos Tribunais, n.  410, 1969, p. 12.

[2] § 1º  Para fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização dolosa da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza.    (Incluído pela Medida Provisória nº 881, de 2019)

[3] Disponível em: https://jus.com.br/artigos/73648/a-medida-provisoria-da-liberdade-economica-e-a-desconsideracao-da-personalidade-juridica-art-50-cc/2  <acesso em 05-06-2019>

[4] I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa;      (Incluído pela Medida Provisória nº 881, de 2019)

[5] III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.    (Incluído pela Medida Provisória nº 881, de 2019)

[6] § 3º  O disposto no caput e nos § 1º e § 2º também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica.    (Incluído pela Medida Provisória nº 881, de 2019)

[7] (REsp 948.117/MS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 03/08/2010)

[8] § 2º Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica.

[9] Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.

[10] VIII - ter a garantia de que os negócios jurídicos empresariais serão objeto de livre estipulação das partes pactuantes, de forma a aplicar todas as regras de direito empresarial apenas de maneira subsidiária ao avençado, hipótese em que nenhuma norma de ordem pública dessa matéria será usada para beneficiar a parte que pactuou contra ela, exceto se para resguardar direitos tutelados pela administração pública ou de terceiros alheios ao contrato;

[11] Disponível em: https://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/artigos/703994479/a-medida-provisoria-881-2019-e-as-alteracoes-do-codigo-civil-primeira-parte-desconsideracao-da-personalidade-juridica-e-funcao-social-do-contrato  <acesso em 05-06-2019>

 

Por: Marcelo Mendes - Advogado CMMM

 

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